第40讲_概念及合营安排的认定2.docx

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1、第五节合营安排一、概念及合营安排的认定（二）共同控制及其判断原则2.判断原则（4）仅享有保护性权利的参与方不享有共同控制保护性权利，是指仅为了保护权利持有人利益却没有赋予持有人对相关活动进行决策的一项权利。保护性权利通常只能在合营安排发生根本性改变或某些例外情况发生时才能够行使，它既没有赋予其持有人对合营安排拥有权力，也不能阻止其他参与方对合营安排拥有权力。【例题】A公司、B公司、C公司签订了一份合同，设立D公司从事汽车的生产和销售。合同中规定，A公司、B公司一致同意即可主导D公司的所有相关活动，并不需要C公司也表示同意，但若D公司的资产负债率达到50%以上,C公司具有对D公司公开发行债券或权

2、益工具的否决权。【分析】本例中，由于公开发行债券或权益工具通常代表了D公司经营中的根本性改变，因而是保护性权利。由于合同明确规定需要A公司和B公司的一致同意才能主导D公司的相关活动，因而A公司和B公司能够共同控制D公司。尽管C公司也是该主体的参与方，但由于C公司仅对该主体拥有保护性权利，因此C公司不是共同控制D公司的参与方。（5） 一项安排的不同活动可能分别由不同的参与方或参与方组合主导在不同阶段，一项安排可能发生不同的活动，从而导致不同参与方可能主导不同相关活动，或者共同主导所有相关活动。不同参与方分别主导不同相关活动时，相关的参与方需要分别评估自身是否拥有主导对回报产生最重大影响的活动的权

3、利，从而确定是否能够控制该项安排，而不是与其他参与方共同控制该项安排。（6）综合评估多项相关协议有时，一项安排的各参与方之间可能存在多项相关协议。在单独考虑一份协议时，某参与方可能对合营安排具有共同控制，但在综合考虑该安排的目的和设计的所有情况时，该参与方实际上不一定对该安排具有共同控制。因此，在判断是否存在共同控制时，需要综合考虑该多项相关协议。（三）合营安排中的不同参与方只要两个或两个以上的参与方对该安排实施共同控制，一项安排就可以被认定为合营安排，并不要求所有参与方都对该安排享有共同控制。对合营安排享有共同控制的参与方（分享控制权的参与方）被称为“合营方”：对合营安排不享有共同控制的参与

4、方被称为“非合营方”。【例题】A公司、B公司、C公司、D公司分别持有E公司40%、30%、20%和10%的表决权股份，E公司相关活动的决策需要85%以上表决权通过方可作出。【分析】本例中，E公司的表决权安排使得A公司、B公司、C公司集体控制E公司且E公司为一项合营安排，A公司、B公司、C公司为E公司的合营方，D公司为E公司的非合营方。（四）合营安排的分类合营安排分为共同经营和合营企业。共同经营，是指合营方享有该安排相关资产且承担该安排相关负债的合营安排。合营企业，是指合营方仅对该安排的净资产享有权利的合营安排。在实务中，主体可以从合营安排是否通过单独主体达成为起点，判断一项合营安排是共同经营还

5、是合营企业。1 .单独主体单独主体，是指具有单独可辨认的财务架构的主体，包括单独的法人主体和不具备法人主体资格但法律所认可的主体。2 .合营安排未通过单独主体达成当合营安排未通过单独主体达成时，该合营安排为共同经营。即，未通过单独主体达成的合营安排，应当划分为共同经营。在这种情况下，合营方通常通过相关约定享有与该安排相关资产的权利、并承担与该安排相关负债的义务，同时，享有相应收入的权利、并承担相应费用的责任，因此该合营安排应当划分为共同经营。【例题】A公司、B公司、C公司各自购买了一栋酒店式公寓的部分房屋产权，分别占该公寓房屋总面积的30%.30%、40%,并将该酒店式公寓用于出租。协议约定：

6、关于该酒店式公寓的相关活动，如物业管理公司的任免、资本性支出、重要的租赁协议的签订等，必须由A公司、B公司、C公司一致同意方可作出；该酒店式公寓的相关费用和营运债务由A公司、B公司、C公司按照产权比例分担；租金收益在A公司、B公司、C公司之间按照产权比例分配。【分析】本例中，由于关于该安排相关活动的决策需要A公司、B公司、C公司一致同意方可作出，所以A公司、B公司、C公司共同控制该安排，该安排为合营安排。该合营安排并未通过单独主体达成，因此该合营安排不可能是合营企业，只可能是共同经营。同时，A公司、B公司、C公司直接拥有该酒店式公寓的产权，并按照产权比例承担债务、分享收入、分担成本，也表明该合

7、营安排是共同经营。3 .合营安排通过单独主体达成通过单独主体达成的合营安排，通常应当划分为合营企业。如果合营安排通过单独主体达成，在判断该合营安排是共同经营还是合营企业时，通常首先分析单独主体的法律形式,法律形式不足以判断时，将法律形式与旨迥安排结合进行分析，法律形式和合同安排均不足以判断时，进一步考虑其他事实和情况。(1)分析单独主体的法律形式各参与方应当根据该单独主体的法律形式，判断该安排是赋予参与方享有与安排相关资产的权利、并承担与安排相关负债的义务，还是赋予参与方享有该安排的净资产的权利。也就是说，各参与方应当依据单独主体的法律形式判断是否能将参与方和单独主体分离。【例题】A公司和B公

8、司均为建筑公司。A公司和B公司签订了一项合同，以共同完成一项与政府之间的合同，即设计并建造两个城市间的一条道路。在合同中，A公司和B公司明确了各自的参与份额，并明确了双方共同控制该安排，合同安排的主要事项是向政府移交建造完成的道路。A公司和B公司成立了一个单独主体C,通过主体C具体实施该安排。主体C代表A公司和B公司与政府签订合同，并向政府提供建造服务。此外，有关该安排的资产和负债由主体C持有。假定主体C的法律形式的主要特征是A公司和B公司，而不是主体C拥有该安排的资产并承担该安排的负债。A公司和B公司还在合同中约定：A公司和B公司根据其在该安排中的参与份额分享该安排相关活动所需的全部资产的相应权利；A公司和B公司根据其在该安排中的参与份额承担该安排的各项债务；A公司和B公司根据其在该安排中的参与份额分享由该安排相关活动产生的损益。【分析】本例中，该安排通过单独主体达成，该单独主体的法律形式没有将参与方与单独主体分离开来(即主体C持有的资产和负债是A公司和B公司的资产和负债)。此外，A公司和B公司在合同中强调了这项规定，即合同规定A公司和B公司拥有通过主体C实施安排的资产，并承担其负债。因此，该合营安排是共同经营。