2023年法考《法理学》重要考点.docx

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1、2023年法考法理学重要考点法的概念的争议1、围绕着法的概念的争论的中心问题是关于法与道德之间的关系。主要分为：实证主义的法的概念和非实证主义或自然法的法的概念。A、所有的实证主义理论都主张，在定义法的概念时，没有道德因素被包括在内，即法和道德是分离的：(1)以权威性制定为首要要素：分析主义法学，强调法的国家性，认为恶法亦法。代表人物：哈特、凯尔森、奥斯丁。(2)以法的实效为首要要素：法社会学、法现实主义，强调法的社会性。B、所有的非实证主义理论都主张，在定义法的概念时,道德因素被包括在内，即法与道德是相互联结的：(1)以内容的正确性为法的概念的唯一定义要素：传统自然法学、认为恶法非法。(2)

2、以内容的正确性、法的实效、权威性执行同时作为法的概念定义要素：超越自然法和实证主义的第三条道路综合法理学。代表：阿列克西。法的特征1调整人的行为的社会规范；2、公共权力机构制定或认可，具有国家意志性；3.普遍性：(1)普遍有效性；(2)普遍平等对待；(3)普遍一致。4、以权利义务为内容：近代法治，强调权利本位。5、以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现。6、具有可诉性:可以作为起诉、辩护和审理的依据（可争讼性、可裁判性）。马克思主义法的本质非马克思主义强调的自然正义、权威制定、社会实效都是看到了法的本质的一个侧面。马克思主义透过纷繁复杂的现象，抓到了法的本质，从国家意志、阶级意志与社会存在（

3、社会物质）三者的递进关系角度来把握法的本质。逐步递进三层次内涵国家性（正式性、官方性）国家立法机关制定的；国家暴力机关保证实施；以正式法律形式公布；法律直接体现国家意志。（法与其他规范的区别）阶级性是统治阶级整体意志，不是个别成员意志简单相加；也会反映被统治阶级要求；已经不同于任何成员的意志，是一个独立的意志，具有高度统一性和权威性。物质制约性（社会性）法的内容受到社会存在的制约，最终决定条件是社会物质生活条件。社会上首先要存在生产关系、政治关系、经济关系、成员与组织关系、婚姻家庭关系，法律才能对这些关系上升为国家法律。因此，所有的立法活动不是在创造法律,而只是在表述法律。法的作用法的规范作用

4、可以分为指引、评价、教育、预测和强制五种。法的这五种规范作用是法律必备的，任何社会的法律都具有。但是，在不同的社会制度下，在不同的法律制度中，由于法律的性质和价值的不同，法的规范作用的实现程度是会有所不同的。指引个别性指引（判决书、许可证）；规范性指引（立法X后者更重要（本人、未发生）确定性指引（必须做或不做）；襁定性指引（宣布权利，自由决定）评价（他人行为、已发生、依法）法律作为评价的一种标准（正义、效率、诚信是另外的标准）预测（交互行为）根据法律内容，可以预测到自己与他人交互行为的结果教育（不特定人、有法的实施）通过法律实施，对所有应该知悉（不知悉不影响生效）者进行教育强制（违法的人）法律

5、对于违法罪者的行为进行约束法的要素1、法律规则的逻辑结构：（1）三大逻辑结构：假定条件（主要包括行为条件和主体条件）+行为模式（可为、勿为和应为）+法律后果（肯定性法律后果和否定性法律后果）（2）三大逻辑结构在法律规则上缺一不可；但在法律条文中,上述结构则可省略。2、法律规则的分类：（1）授权性和义务性：授权（规定公民权利，可为模式）；义务（设定义务。规定应为模式的，称为命令性规则；规定勿为模式的称为禁止性规则）；（2）确定规则、委任规则和准用规则。委任（无法直接适用，需要其他机关进行立法）；准用（无法直接适用，需要援引其他条文）；确定（除了委任和准用，其他都是确定性规则，确定性规则可直接适用

6、）；（3）强行性和任意性。强行（不允许随便变更；一般而言，义务性规则和职权性规则和人身权性质的规则属于强行性规则)；任意(允许自行选择或协商,部分权利性规则属于任意性规则)。3、法律规则与法律条文(1)一个完整的法律规则由数个法律条文来表述；一个条文表述不同的法律规则或其要素；(2)法律条文分为规范性条文与非规范性条文。规范性条文：直接表述法律规范(法律规则和法律原则)的条文；非规范性条文：主要分定义性条文(如解释术语)和辅助性条文(如生效日期)(3)不是所有的法律规范都必须由法律条文来表现，比如判例法、习惯法等；也不是所有的法律条文都表达法律规则。4、法律规则于法律原则的区别：(1)法律原则

7、：为法律规则提供基础性的、指导性的价值准则或规范。法律原则的分类：公理性原则、政策性原则；基本原则、具体原则；实体性原则、程序性原则。(2)法律原则的适用：A穷尽法律规则，方得适用法律原则。B除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。C没有更强理由，不得径行适用法律原则。D适用原则的意义：克服规则的僵硬，弥补规则漏洞，保证个案正义，缓解规范与事实之间的缝隙，最终使法律更好地与社会相协调一致。(3)区别:A规则只针对共性不针对个性，而原则既针对共性又针对个性B内容：法律规则明确具体，削弱和防止法律适用上的“自由裁量；法律原则抽象、概括，有较大余地供法官选择。C适用范围：规则只

8、适用于某一类型行为；原则甚至能成为全部法律体系均通用的价值准则，适用范围更宽广；D适用方式:规则以全有或全无的方式”；原则则不是全有或全无正式的法的渊源的效力原则1、同一主体对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由制定机关裁决。2、省级规章高于较大市规章。3、部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。4、地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用法规，则适用；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。5、自治条例、单行条例、经济特区法规，依法作变

9、通规定，在本自治地方或经济特区适用该变通规定。法律关系的分类1调整性（无需制裁）和保护性（需要制裁。仅限于违法者与制裁机关的关系）2、纵向的（主体不平等，权利义务有强制性）和横向的（主体平等，权利义务有任意性）。3、单向、双向和多向。单向中的权利义务不存在相反联系（如不附条件的赠与关系）。4、第一性（主关系，能够独立存在,居于支配地位）和第二性（从关系,不能独立存在,居于从属地位）。记：刑事、诉讼法律关系一般是第二性法律关系；调整性法律关系是第一性的，保护性法律关系是第二性的；实体性法律关系是第一性的，程序性法律关系是第二性的。立法一、立法程序:（一）提出法律议案：1、可向全国人大提议案的主体

10、：两团（主席团+一个代表团或者30名以上代表）;两委（人常委+人大各专门委员会）；两央（国务院+中央军事委员会）；两高2、可向全国人大常委会提议案的主体：委员长会议；专门委员会；人大常委会组成人员10人以上；两央；两高（二）审议法律议案；（三）表决和通过法律。法律案，由全国人大全体代表或者全国人大常委会全体组成人员的过半数通过。（四）公布法律。法律由国家主席签署主席令予以公布。它是法律生效的前提，法律通过后凡是未经公布的，都不能发生法律效力。二、法律案的提出1、全国人大代表30人以上或一个代表团可以提出法律议案。全国人大常委会委员10人以上可以向全国人大常委会提出法律议案。2、全国人大主席团、

11、全国人大常委会可以向全国人大提出法律议案。全国人大各专门委员会可以向全国人大或全国人大常委会提出法律议案。3、国务院、最高人民法院、最高人民检察院可以向全国人大或全国人大常委会提出法律议案。三、立法法第，1条下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措豳口处罚；（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（A）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（九）诉讼和仲裁制度；（十）必须由

12、全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关才巳罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。法的适用法适用的步骤：1、确定事实的过程并不是纯粹的事实归结过程2、适用法律的过程也不是纯粹的法律解释过程内部证成与外部证成1、.二者都需借助推理和解释;都是要给决定提供充足理由。2、内部证成保证了结论是从前提中逻辑地推导出来，它对前提是否是正当的、合理的没有任何的保障；前提的正当、合理问题需要外部证成解决。3、内部证

13、成和外部证成在适用中必须综合运用。法律推理（内部证成）：法律推理受现行法的约束，以法律以及法学原理为依据，旨在寻找正当性证明。1、演绎推理：事实+法律T结论；是必然性推理2、归纳推理：从个别到一般的推理。是或然性推理，完全依赖推论人列举的数量及其范围。3、类比推理：从个别到个别的推理。我国法并不禁止类推。4、设证推理：效力很弱，但必然存在于法律适用中。法律解释（外部证成）的特点与分类1、特点：对象是法律规定和它的附随情况（政治、经济、文化背景）；不能脱离具体案件；有价值取向性；解释学循环的制约。2、种类：a正式解释（法定解释）：包括立法解释（全常）、司法（两高）和行政（国务院）三种解释。b非正

14、式解释（学理解释），不具有普遍的法律约束力的解释。3、当代中国的法律解释体制：“一元多级”的法律解释体制。“一元体现为法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。多级则表现为除全国人大常委会的法律解释外还存在着其他类型的法定法律解释。法律解释的方法与位阶方法和位阶：文义解释（下定义）一体系解释（用其他条文确定本条文含义）T主观目的解释（立法者目的）T历史解释（古今）一比较解释（中外）T客观目的解释（法律目的）西方两大法系民法法系（CiVi11awSystem）,是指以古罗马法，特别是以19世纪初法国民法典为传统产生和发展起来的法律的总称。普通法系（Common1awSystem）,是指以英国中世

15、纪的法律，特别是以普通法为基础和传统产生与发展起来的法律的总称。民法法系与普通法系的区别：第一，在法律思维方式方面，民法法系属于演绎型思维，而普通法系属于归纳式思维,注重类比推理。第二，在法的渊源方面，民法法系中法的正式渊源只是制定法，而普通法系中制定法、判例法都是法的正式渊源。第三，在法律的分类方面，民法法系国家一般都将公法与私法的划分作为法律分类的基础，而普通法系则是以普通法与衡平法为法的基本分类。第四，在诉讼程序方面,民法法系与教会法程序接近,属于纠问制诉讼,普通法系则采用对抗制诉讼程序。第五，在法典编纂方面,民法法系的主要发展阶段都有代表性的法典，特别是近代以来，进行了大规模的法典编纂活动。普通法系在都铎王朝时期曾进行过较大规模的立法活动，近代以来制定法的数量也在增加,但从总体上看,不倾向进行系统的法典编纂。另外，两大法系在法院体系、法律概念、法律适用技术及法律观念等方面还存在许多差别。法与社会1、社会是法的基础，法是社会的产物。社会性质决定法律性质，社会物质生活条件最终决定着法律的本质。2、制定、认可法律的国家以社会为基础，国家权力以社会力量为基础。