浅析土地承包权与土地承包经营权的分离.docx

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1、一、土地承包权与土地承包经营权分离的基础正如马克思所说：权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。土地承包权与土地承包经营权的产生，根源于家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，并最终得到法律的确认。依我国农村土地承包法第5条规定，土地承包权是指农村集体经济组织成员依法承包由本集体经济组织发包的农村土地的一种资格；而依物权法第125条规定，土地承包经营权是权利人对其承包经营的农村土地依法享有占有、使用、收益的权利。由于物权法中土地承包经营权制度的设置深受农村土地承包法的影响，故学界普遍认为土地承包经营权包含土地承包权，亦即土地承包权为土地承包经营权的固有内容。笔者

2、认为，尽管这两种权利在存在的经济基础以及立法表述等方面具有一定的相似性，但在权利属性和保护方法上却差异较大，存在分离的基础。(-)土地承包权与土地承包经营权权利属性之异1 .权利主体不同依照农村土地承包法的规定,土地承包权的主体只能是本集体经济组织成员，不存在任何例外，即只有具备了本集体经济组织的成员身份，才能享有土地承包权。因此，该权利的取得，是以特定的成员身份为前提的，具有明显的成员权属性。因为农村集体经济组织内部的成员都可以以户为单位承包集体的土地，这是一种根据成员权所应当享有的不得被任何人剥夺的权利。成员身份的认定特别重要，直接关乎该权利的得失。对此，我国法律并未作出明确规定，但地方性

3、法规进行了有益探索，如广东省农村集体经济组织管理规定将集体成员分为自然成员、保留成员和表决成员三种类型，并明确了各自的范围和认定办法。司法实践中，对于是否是本集体经济组织成员的认定因素则有很多，诸如是否具有本集体经济组织的户口、是否以本集体经济组织的土地为生活来源、是否享有本集体经济组织的土地承包经营权等。理论上，对于成员身份的认定存在较大争论，如有学者认为，集体成员资格的确定,属村民自治权的范畴,应排斥外部政治机构和国家法律的干预。但也有学者指出，将该决定权交由村民自治，势必会导致实践中侵犯权益情形的发生,也会导致不同地方采取不同标准。因此,建议将该决定权归属于法律。笔者认为，一方面，因为成

4、员身份不仅关乎士地承包权的享有,而且涉及其他类型成员权的获得，意义特别重大；但另一方面，因为集体组织的成员只有在承认并遵守组织内部规则的前提下,才能享受成员权益，因此，法律既应对集体成员资格的确定作出原则性的规定，又应给村民自治留下较大空间。而就土地承包经营权的主体而言，从立法规定上看，物权法的表述既不同于民法通则中的农村承包经营户，也不同于农村土地承包法中的本集体经济组织成员”，而是采用地承包经营权人这一概念。此种表述，不仅更具包容性，而且为未来的变化预留了空间；从实践层面上看，享有土地承包经营权的,既有已承包土地的本集体经济组织成员，也有不属于本集体经济组织成员的农业企业和农业合作社等。也

5、就是说，地承包经营权的主体只要是农业生产者就足矣，不应有成员身份属性的限制。在新型农业经营体系之下，完全无须固守本集体经济组织成员平等取得土地承包经营权的传统模式，发包方完全可以根据以民主决策程序形成的土地承包方案,将本集体的土地发包给非集体经济组织成员的农业生产者。并且，随着农村士地制度改革的进一步深2 .权利内容不同就土地承包权的内容而言,作为一种承包由本集体经济组织发包的农村土地的资格，其特点是：首先，权利内容在形态上仅表现为一种可期待利益。正如有学者指出的那样，地承包权还不是一种实实在在的财产权。当集体成员通过承包合同获取一份承包地时，承包权就转化为另一种形态的权利：承包土地使用权。也

6、就是说，土地承包权仅是取得土地承包经营权的前提和基础，但也包含一定的所有权成分，是权利内容在原权利人和期待人之间的一种分配。其次，作为一种可期待利益,其最终是否能转化为一种现实利益，即士地承包权人是否能取得土地承包经营权，具有或然性，要受制于诸多主、客观因素。一般而言，只要不人为设置障碍,承包人即可获得土地承包经营权以实现承包权；但如果存在本集体经济组织没有剩余土地可供发包或者本集体经济组织成员自愿放弃承包土地的权利等情形，则承包权就无法实现。再次，就期待权的一般属性而言，其自法律规定的部分条件具备时产生，至其实现时而消灭，期待权维护着从当事人期待到权利取得的整个过程。其使命在于通过消灭自己而

7、实现其价值,于此而言，期待权与债权具有相似性。而土地承包权，其行使方式也是在于向集体经济组织为一定表意行为，故具有请求权属性，亦可称为土地承包请求权。土地承包经营权作为一种对承包经营的农村土地享有占有、使用、收益和依法流转的权利，其特点是：首先，权利内容在形态上表现为实实在在的财产权。土地承包经营权的占有权能、使用权能、收益权能和一定的处分权能尽管形态各异,但每种权能的财产性要素非常明显，均与经济利益密切相关。而且这些经济利益是以土地为载体，具有较强的客观实所有权区别不大，与身份利益没有任何关联，属于典型的财产权。其次，权利内容具有确定性。土地承包经营权一经设定，土地承包经营权人的权利得以确定

8、，不待他人行为的介入便可直接行使对土地的占有、使用和收益，他人不得干涉。其效力不仅可以对抗不特定的第三人，而且可以对抗土地所有人。再次,权利内容具有法定性。虽然土地承包经营权主要通过订立土地承包经营合同的方式来创设，但物权法第125条、第128条等条款对其内容则作了明确规定，具有内容法定的特点。正是通过承包经营权内容的法定化，才有利于切实稳定农村土地承包经营关系，并保护土地承包经营权人的利益。二、土地承包权与土地承包经营权分离的原因经济学界的主流观点认为，农业的家庭承包经营是在土地所有权和承包经营权实行两权分离的基础上实现的，而随着农村经济社会的发展,农户承包的土地又出现了承包权和经营权分离的

9、现象,即土地承包经营权被分解为土地承包权和土地经营权。土地的承包者把土地的经营权流转给了别人，而自己则仍然享有土地的承包权，并以此获得土地的流转收益。于是，农村土地就出现了所有权、承包权、经营权三权分离的现象。其目的是在三项权利分离的情况下来保障各个主体的权益，通过制度设计尽可能规避深化农村土地制度改革的风险。保护承包权以求公平，用活经营权以求效率，实现公平与效率的有效统一。法学界对上述三权分离理论没作多少回应。在并不多见的论述中,反对的声音居多。大多数学者认为土地承包经营权自身包括两个不同的权利内容,即承包权和经营权。由此可见，学界似乎形成了土地承包经营权包含土地承包权的理论共识。笔者认为，

10、无论是在理论上还是实践中，土地承包经营权包含土地承包权均会诱发一系列不利后果,应该深刻反思。(-)造成理论上的混乱和纷争有学者注意到了土地承包权与土地承包经营权的不同，为解决土地保障权和土地物权的冲突，并使土地保障性与物权性形成新型的契合关系，提出中国农村土地权利体系可以分为农村集体土地所有权、农村土地承包经营权和农村土地使用权。笔者认为,此种建议缺乏可行性,因为我国物权法第5条明确规定：物权的种类和内容，由法律规定。而农村土地使用权并没有出现在物权法中。即便其他法律对其有所规定，但若有关物权的权利称谓与物权法的称谓不同，但实质相同的,应遵循物权法的权利称谓。因此，农村土地使用权的说法没有现行

11、法依据，有违物权法定原则。也有学者认为，依现行法制和实践，当农村土地承包经营权向非集体组织成员转让时,如果是转出方将其抽象意义上的农村土地承包经营权所涵摄的部分标的农地进行转让,这实质上是将集体组织成员享有的农村士地承包经营权依成员意志在成员与非成员之间进行分割，因此产生两个性质迥异的农村土地承包经营权：一个是由集体组织成员享有的农村土地承包经营权；另一个是由非集体组织成员享有的农村土地承包经营权。在理论上可将前者称为成员权性质的农村土地承包经营权，后者称为非成员权性质的农村土地承包经营权。尽管有学者认为没有必要在制度设计上将二者重新命名，因为只要在理论上明晰二者运行产生的法律关系不同，就不会

12、在实践中仅因名同”而发生混乱。实际上，笔者认为，此种称谓不仅不好理解，名同而实异，有名不副实之嫌而且同一标的物上同时存在两个土地承包经营权，显然违背了物权法上的一物一权原则。结论三权分离事关农地流转与农民土地权益之保障,是深化农村土地制度改革的重要内容，不能仅停留在实践和政策层面，其理论和立法供给不足的现状应该予以改变。三权分离的关键是土地承包权与土地承包经营权的分置。因此,两者能否分离、应否分离以及如何分离等问题须有明确的答案。对此，本文尝试得出如下结论:第一，从法理层面上看，土地承包权与土地承包经营权在权利主体、权利内容以及权利性质等方面存在较大差异；同时,两者在侵权形态、救济方式和责任方式上均不相同。是故，土地承包权与土地承包经营权的权利属性和权利救济之差异性，可成为两者分离的基础。第二，从实然层面上看,土地承包经营权包含土地承包权之说会造成理论上的混舌饰口纷争,导致土地承包经营权的功能超载，妨碍土地承包经营权的有序流转以及影响承包人土地权益的保护。因此，两者分离具有较大的理论和现实意义。第三，从应然层面上看，土地承包权与土地承包经营权的分离路径为：一是反思现行理论，重视变法的话语权，关注改革实践以形成权利分置的理论共识；二是修改农村土地承包法或物权法，设置土地承包权并完善土地承包经营权以进行权利分置的制度构建。