浅析软法在推进国家治理现代化中的作用.docx

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1、一、目前我国国家治理领域中软法的主要形式法有硬法和软法之分，硬法和软法均是国家治理的重要工具。过去一个很长时期，人们只重视硬法而轻视软法。只是到20世纪中叶以后,随着国际法的发展，特别是欧盟法的演进，软法的作用才越来越被人们认识。软法不仅适用于调整国际关系和区域关系，而且更适用于调整国家内部的各种新型社会关系;不仅适用于调整私法关系，而且也适用于调整公法关系。在我国，对软法的认识、研究和实践则更是晚近的事。直至21世纪初，学界才有比较系统的软法专著、专论出版。软法建设和实践也才开始比较自觉地提上法治建设的日程，各种软法形式才开始得到发展。目前我国国家治理领域中软法的主要形式有七个方面:其一，公

2、法的基本原则。法律的基本原则是法律条文的灵魂。法律条文通常是以硬法形式表现,而法律基本原则则一般以软法,且在很多情况下以不成文法的形式出现。法律的基本原则包括公法基本原则和私法基本原则。前者如依法行政原则、人权保障原则、信赖保护原则、比例原则、正当法律程序原则，后者如契约自由原则，民事活动平等、自愿、等价、有偿原则。法律的有些基本原则兼有公法和私法的双重性质，同时适用于公法和私法领域，如公平原则与诚信原则等。公私法的基本原则有的相互之间有着密切联系。例如作为公法基本原则的信赖保护原则与主要作为私法基本原则（同时也适用于公法领域）的诚信原则，都要求行为主体禁反言（es-t。PPeI）,行事不能出

3、尔反尔,反复无常。但是二者也有区别：诚信原则更强调行为者主观善意，其不能有故意误导他人、欺骗他人而使自己从中获利的不良意图;信赖保护原则却不强调行为人的主观目的，其更注重行为人的行为结果对他人的影响。行为人一旦对他人做出某种行为，使他人对这种行为产生信赖，并根据这种信赖做出了其他行为。行为人就不能随意撤销或改变其已做出的行为，损害他人的信赖利益。如果行为人因为某种原因（无论是恶意还是善意）撤销或改变自己做出的行为导致他人利益的损害，其应当对他人因此造成的损失予以补偿。现代国家治理必须遵循作为软法的各项基本原则,无论这些基本原则是否有法律、法规的明确规定。下面试举两例：例一：浙江某市政府在20世

4、纪90年代为改造该市交通等基础设施,到外地招商引资,承诺外商来本地修建收费公路，可免除其营业税和所得税,并保障其能获得20%的投资回报率如其达不到20%的投资回报率，政府将通过给外商出让土地予以补偿。数年后，政府因其免税承诺违法而撤销承诺，外商所修公路因之后高速公路的修建而收费日益减少，远达不到20%的投资回报率。在这种情况下，外商要求该市政府对其损失予以补偿，该市政府予以拒绝。很显然，外商要求补偿没有任何硬法的根据，免税承诺更是违反硬法的规定而不可能兑现。但是，根据软法的信赖保护原则和诚信原则，该市政府无疑应给予外商适当的损失补偿（尽管不一定是全额补偿）。否则,政府的公信力将丧失殆尽。例二：

5、四川省某县政府在20世纪90年代初与企业签订保税合同，约定企业每年向税务机关交纳一定数额税款。企业经营得好，利润再大,税务机关不再增加其税额;企业经营不好，无利润甚至亏损，税务机关也不减少其税额，企业砸锅卖铁也要将合同约定的税额交上。数年后，政府声称合同违反税法无效，对那些经营得好，利润远超预期，从而所交税款远未达到法定应纳税额的企业，税务机关不仅要求其补交少交的税款，而且认定其偷税，对其予以罚款（罚款有多达几千万元的），甚至追究其法定代表人的刑事责任。对这种处理，如果仅根据硬法,也许不存在大的问题，但是如果我们考虑软法的信赖保护原则和诚信原则，政府的处理就很不适当。相应保税合同虽然违法，但这

6、是政府行为导致的违法，应该首先由政府承担违法责任。企业虽然也应依法补交少缴纳的税款，但其行为并不构成偷税，其因对政府信赖而遭受的损失政府应对之予以补偿。二、软法在国家治理现代化中的作用在当下中国，软法在国家治理现代化中的作用主要表现在五个方面：（一）规范国家公权力的行使，推进依法治国国家公权力包括国家立法权、行政权、司法权和国家管理内政外交事务的其他权力。所有这些国家公权力的行使，除了应受国家硬法的约束和规范以外，还必须受软法的约束和规范;否则依法治国，推进国家治理现代化的目标和彳壬务就不能实现。这里仅就国家立法权的行使而言，硬法只能确定立法的主体、各立法主体的一般权限划分，以及立法的一般程序

7、。至于立法权限的具体划分，立法程序的具体规则,均需要通过软法确定。例如，立法法第8条规定，属于民事基本制度、基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度之类的事项为法律保留事项，只能由全国人大或全国人大常委会制定法律。但是，什么是基本制度呢？就只能留待立法惯例等软法来确定，或通过各主体间的讨论、协商等软法方法来寻求答案。又如，立法法第34条规定,对于列入人大常委会议程的法律案，应当通过座谈会、论证会、听证会等多种形式听取意见，并将法律草案发送有关机关、组织和专家征求意见。但是，什么样的法律草案应采取座谈会的形式听取意见，什么样的法律草案应采取论证会的形式听取意见，什么样的法律草案应采

8、取听证会的形式听取意见,什么样的法律草案应采取所有三种形式或其中两种形式听取意见呢?什么样的法律草案应发送有关机关、组织征求意见，什么样的法律草案应发送专家征求意见，什么样的法律草案应同时发送机关、组织和专家征求意见呢?就只能留待立法惯例等软法来确定，或通过各主体间的讨论、协商等软法方法来寻求答案。三、完善和改进软法，推进国家治理现代化如前所述，软法对于推进国家治理现代化具有重要的和不可替代的作用。但是，这种作用不是能够完全自发地产生和发挥的。要充分有效地发挥软法对于推进国家治理现代化的作用，我们有必要改进和完善软法，使之进一步正当化、规范化和系统化。（一）对现有软法进行清理，用现代法治理念对

9、其体系、内容逐步改造、重构，使之适应国家治理现代化的要求软法由于形成途径和制定主体的多元性、形成和制定程序的不确定和不规范性，加之缺乏严格的监督审查机制，因此其内容可能良莠不齐：有的合法、合理、正当、具有正能量，这是软法的主流，但也有某些软法不合法、不合理、不正当、具有负能量。因此，我们为充分有效地发挥软法的积极作用，就必须对现有软法进行清理，用现代法治理念对其体系、内容逐步改造、重构，使之适用国家治理现代化的要求。软法较之硬法最大的优势是一定社会共同体成员对相应软法的形成或制定的广泛和直接参与。软法如果失去这一优势，软法的积极功能和作用就会大打折扣，甚至可能沦为相应组织、单位负责人专制、独裁

10、和侵犯共同体成员合法权益的工具。因此，软法的形成和制定一定要遵循正当法律程序，保障社会共同体成员的广泛和直接参与。所谓社会共同体成员对软法形成或制定的广泛和直接参与，是相对硬法规制对象对硬法立法的参与而言的。二者相比较，前者通常是全体参与，后者则通常是代表参与;前者参与的方式通常是通过直接协商达成协议,后者参与的方式则通常是通过座谈会、论证会、听证会听取意见;前者参与的结果通常是以全体一致的形式通过，后者参与的结果则通常是以少数服从多数的形式通过。为了保证软法的民主性和规范化，对于软法形成或制定的基本程序应通过硬法加以确定,使之具有一定刚性。软法的正当化和规范化要求不断对现有软法规则进行清理。

11、所有共同体都要定期对现有软法进行清理，废除其非法之法（与硬法相抵触之法）、过时之法，同时要不断健全、完善相应共同体良性运作所需之法，使其运作规范化、法制化。例如，高等学校每年都要制定那么多规范学生和教师行为的规则,校方应定期对各种规则进行清理，修改不合时宜的规定，废除过时的规定。各个共同体只有对自己的软法不断立、改、废，才能使之更好地发挥作用，否则，让那些不合时宜的规则继续存在、无限期存在，将破坏法制，侵害相对人的权益。（二）对现有软法予以完善，根据国家治理现代化的需要，进一步促进、推动新的软法的形成和发展我国目前软法数量虽然大大超过硬法，但是，相对于现代国家治理对于软法的需要，却还有很大的差距和不足。因此,我们有必要根据国家治理现代化的需要，不断完善现有软法。完善软法的途径有二：一是制定。各种社会共同体，如社会组织、行业协会、高等学校、社区、村民委员会、居民委员会以及各种NGO.NPO,都应制定完善自己的组织活动章程、规则，依章程、规则运作、活动。二是形成。软法不同于硬法，其许多规则、规范不是制定而是共同体在运作、活动过程中逐步形成、不断生长的，如宪法惯例、行政惯例、社会惯例等都是经过人们长时期合作、互动和不断总结、修正和提炼而成的。因此,要完善软法，必须注意不断地进行实践、探索，培植和形成有助于推进国家治理现代化的各种惯例和各种不同社会共同体的不成文行为准则。