破产案原以房抵债协议问题.docx

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1、破产案原以房抵债协议问题在房地产企业破产案件当中，因以房抵债”所引发的纠纷与争议不在少 数，尤其是破产程序中的债权确认纠纷、一般取回权纠纷等。而在此类案件当中， 债权人多根据与破产企业达成的以房抵债协议以及商品房买卖协议等,要求破产 企业履行房屋交付之义务，但该协议的履行、房屋的交付又牵扯到破产债权的公 平清偿以及债权人整体利益的保护等问题，因此，实务当中对于此类纠纷应当审 慎处理。笔者选取本案作为样本,即试图能够从最高院的审理要点及裁判依据中， 梳理和分析出破产程序中以房抵债协议的处理方式，以期为破产企业、债权 人、管理人提供一些实务上的借鉴。通过上述案例，我们不难看出最高院裁判 要点中主要

2、暗涵了管理人合同解除权的限制、以房抵债协议履行的阻却，以及以 房抵债债权人债权性质的转化等几方面内容，对此，将以此为出发点展开分析与 讨论。一、债务人破产时,破产管理人不得随意解除以房抵债协议企业破产法第18条规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申 请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继 续履行。由此，管理人能否决定解除以房抵债协议，取决于合同的相对方即 破产企业和债权人是否均未履行完毕合同义务。以借款本息抵顶购房款，应当视 为其已经履行了支付购房款的合同义务，因此，本案抵顶协议并不属于破产 申请受理前成立的债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，故而，管理人

3、不能 据此行使合同解除权。当然，如果抵债物是在建房屋，在债务人企业破产的情况 下，可以事实或法律上的履行不能为由,允许管理人解除合同。此时,管理人解 除合同并不是依据该条规定，而是合同法上有关合同解除的相关规定。在实务当中，为了避免发生不必要的纠纷，并促使破产程序的顺利推进，破 产管理人对待以房抵债协议一般持慎重态度，即只在特定情形下才会行使合 同解除权，例如：以房抵债协议涉及虚假诉讼、恶意串通、损害他人合法权益等 合同无效情形。基于此，在后续的破产程序中经常会引发类似于本案这种以房抵 债债权人要求行使取回权的纠纷。二破产受理前未办理预告登记，以房抵债协议的债权人无权请求继续履行以房抵 债协议

4、如前文所述，债务人破产管理人不能随意解除以房抵债协议，但这并不意味 着债权人有权要求继续履行合同。首先，根据我国民法典第209条的规定，不动产的物权变动以登记为 生效要件，即未经依法登记，不发生物权变动效力。因此，在债务人未给以房抵 债债权人办理房屋变更登记手续之前,无论抵债房屋是否已经交付，均不发生物 权变动的法律效果，抵债房屋的所有权仍归属于债务人所有，债权人基于抵债协 议享有的权利类型仍为债权而非物权或准物权。最高院就“网签备案”和预告 登记作了一定区分，根据民法典第221条当事人签订买卖房屋的协议 或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机 构申请预告登记。

5、预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的， 不发生物权效力的规定,预告登记使得被登记的不动产请求权具有了物权效力， 也就是我们所说的债权物权化或者准物权，基于该权利，债权人可以直 接要求债务人交付房屋；但是网签备案与预告登记不同，该制度设立的初衷只是 为了避免预售中出现“一房多售的情形，而不会产生准物权的效力，因此，办 理网签备案并不会让以房抵债债权人取得对抵债房产的准物权。而根据企业破 产法第38条，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产， 该财产的权利人才可以通过管理人取回，涉案房产未经变更登记,就仍为破产财 产，以房抵债债权人就无权抵债房产行使取回权。具体而言

6、,在破产申请受理时,抵债协议的履行程度大致可划分为四个阶段：(1)签订抵债协议但尚未办理网签备案；(2)签订抵债协议并办理网签备案，但尚未实际交付；(3)签订抵债协议并办理网签备案，也已交付，但未完成过户(或预告) 登记；(4)签订抵债协议后完成过户(或预告)登记。抛开完成过户登记的情形之外，其他几种情形之下，以房抵债债权人均不能 取得对抵债房产的准物权，权利类型仍为债权请求权。【需要注意的是，此处只 讨论基于以房抵债协议所产生的物权变动效果,而至于以房抵债裁定或调解书等 产生的法律效果暂不作讨论】。至于本案债权人所引用的最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的 规定（以下简称破产案件若干问

7、题规定）第71条第五项特定物买 卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物，不属于破产财产的规 定，最高院根据司法解释的适用原则，作出了本案不适用该规定的裁判观点。以 此也给了我们很好的启示，即现行企业破产法及最高人民法院关于适用V 中华人民共和国企业破产法 若干问题的规定（二）（以下简称”破产法司 法解释（二）出台之后,破产财产的范围即做了相应调整，原则上讲是否 属于破产财产则需要考究是否进行了物权登记这一的物权变动要件。其次，根据破产法的立法宗旨，公平清偿债权债务是企业破产清算的基本要 求，对此，企业破产法第16条明确规定，法院在受理破产申请后，债务人 对个别债权人的债务清偿无效。最

8、高院民二庭在全国民商事审判工作会议纪 要理解与适用亦明确表示管理人不能解除合同,并不意味着债权人就有权 请求继续履行合同。因为一旦允用责权人有权请求债务人继续履行合同，并基于 合同的履行享有物权，则无异于使该债权人享有了物权性质的权利，不符合破产 程序公平受偿的原则. 因此，在本案当中，若支持以房抵债协议人关于协议 继续履行的主张，无异议于赋予了其物权期待权，即债权人可以基于此要求管理 人交付抵债房产，而这必然会产生个别清偿”的效果，进而影响破产债权的公 平清偿。另外，从法定优先受偿权特定财产享有担保权”的清偿方式来看，即 便是特定财产担保债权人也只能通过破产财产变价途径分配受偿，由此以房抵债

9、 债权人基于债权请求权也无法要求对抵债房产行使取回权。需要注意的是，企业破产法未就已经预告登记的不动产是否属于破产财 产范围进行明确约定，但相较于破产案件若干问题的规定第71条，破产 法司法解释（二）第2条仅列举了四类不属于破产财产的情形，其中经预告登 记的抵债房产并未排除在破产财产之外，但结合前文所述，虽然已经预告登记的 相应不动产仍属于债务人财产，但预告登记权利人享有准物权，应当被予以物权 性保护。具体而言，若预告登记的抵债房产在破产受理前即已符合交付条件，那 么抵债债权人在破产程序中即具有对抗第三人的效力，未经其同意，所有的房产 处分行为均不发生物权变动效果。预告登记权利人有权主张在后的

10、处分无效。而 且，根据企业破产法第46条，办理预告登记的债权人有权在条件满足时向 破产管理人主张交付占有该不动产、办理不动产物权登记。三以房抵债之债权的清偿方式及顺位全国民商事审判工作会议纪要理解与适用除明确企业破产后以房 抵债不得继续履行之外，还进一步明确债权人的请求应当转化为金钱之债，并 通过破产程序进行受偿，但是对于该类债权的受偿顺位并没有作进一步解释。司法实务当中,不少观点认为以房抵债债权人的受偿顺序应等同于消费型购 房人。而对于消费型购房人债权,根据民法典807条（原合同法286条） 建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”以及最高人民法院 关于建设工程价款优先受偿权问题的

11、批复（已废止，以下简称批复） 第2条消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享 有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人的规定，应当优先受偿。但是依据该 批复的立法精神，只有对以居住类生活消费为目的，并且已交付全部或者大 部分房款的商品房消费者的权益才予以保护，也就是生存权优先原则。而本 案债权人显然不符合消费型购房人这一身份要件,其以房抵债的目的也并非是为 了生存居住,而是意欲通过签订商品房买卖合同以督促债务人履行原债务。由此, 以房抵债的债权人并不是基于生存需要购买商品房,不符合法律规定的商品房消 费者的定义，故而在破产程序中不具有债权清偿的优先性。另外，企业破产法第109

12、条规定，对破产人的特定财产享有担保权的 权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。但实际上，我国民法典物权编 中并未将以房抵债债权纳入担保物权的范围,而且如前文所述以房抵债 债权人的权利类型为债权请求权而非物权，由此，以房抵债债权也不等 同于担保物权,不能在破产程序中优先受偿。而且，即便抵债协议的签订是为担保原始债权债务的履行，根据最高 院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第23条第2款的规定，债 权人也只能就买卖合同的标的物申请拍卖价款进行受偿，而无法就标的物优先 受偿，从此角度而言,以房抵债协议的债权人也不应享有优先受偿权。综上所述，以房抵债债权并不具有法定优先性，但是这并不意味着以

13、房抵 债”债权人只能作为普通债权人参与破产清偿程序,因为“以房抵债的原始债 权可能来源于建设工程债权、抵押担保债权等，若将该类债权人的债权 全部调整为普通债权势必有损公平清偿之原则。因此，实务当中，对于以房抵 债”债权的性质，多以其原始债权的性质进行审查、认定，从而最大限度地实现 个体正义与普遍正义并行。总结受宏观经济形势变化以及房地产调控政策的影响，我国大量房地产企业因资金链条 断裂被迫进入破产程序中，而在这些房地产企业破产程序中，因“以房抵债”协议所引 发的债权确认及清偿问题，一直是办理破产案件的难点，极大地考验了破产管理人的专 业认知和问题解决能力，由此，在实务当中应当切实注重实践研究和理论分析，在秉持 破产法公平清偿之原则的基础上，最大程度维护各方债权人之合法利益。注：1全国法院民商事审判工作会议纪要第44条第1款：【履行期届满后达成的以物 抵债协议】当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议,抵债物尚未交付债权人，债权 人请求债务人交付的,人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益 等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院 依法予以支持。2全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用第305-306页。