党员干部从事营利活动的纪法罪认定附党员违规参与民间借贷行为如何认定.docx

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1、从办案实践看,违纪违法的党员领导干部中，违规从事营利活动的不在少数,且行为方式复杂隐蔽、行为类型相互交织：有的以投资为名行受贿之实，有的运作“影子公司”形成长期稳定利益链，既有“违规从事营利活动”违反党的廉洁纪律问题，又有职务违法和职务犯罪问题，还存在违纪违法和职务犯罪行为交织的情况。精准定性是实事求是运用四种形态的必然要求，要精准认定违规从事营利活动问题，就要厘清纪、法、罪的边界。依规依纪明确违纪行为界限营利活动是以投入资本为手段、以获得个人经济利益为目的的市场行为，是平等主体之间的民事行为。营利活动既包括经商办企业、股权投资等直接投资行为，又包括存款，购买基金、股票等以金融工具为媒介的间接

2、投资行为。区分营利活动合规还是违纪，既要贯彻民法典的法治精神和法治理念，尊重和保护党员干部个人合法财产，又要坚决打击违规从事营利活动违纪行为，释放全面从严、越往后越严的信号。根据中国共产党纪律处分条例，违规从事营利活动属于违反廉洁纪律问题。投资营利是否违纪，关键在于判断党员领导干部从事营利活动是否“违反有关规定”，这些前置性依据包括关于进一步制止党政机关和党政干部经商、办企业的规定国有企业领导人员廉洁从业若干规定关于党政机关工作人员个人证券投资行为若干规定等法规制度。此外，还存在营利活动本身合规，但营利方式不当而违反其他纪律的情况，比如党员领导干部炒股但未按要求进行个人事项报告可能违反组织纪律

3、；工作时间从事营利活动造成损失或不良影响可能违反工作纪律等。违纪和职务违法认定的协同贯通违纪和职务违法行为的认定依据不同，纪法规范对象和范围各有侧重。党纪党规对违规从事营利活动的违纪行为进行规范，加强对党员领导干部的重点监督；政务处分法、公务员法和事业单位工作人员处分暂行规定等法律法规对违规从事营利活动的违法行为进行规范，体现对公职人员监察全覆盖。违规从事营利活动构成违纪和职务违法的内在逻辑具有统一性，即特定身份人员不得违规从事营利活动。具体而言，主体身份不同，营利活动市场准入限制也有所不同，在违纪和职务违法的认定上也存在差别：党政机关领导干部不得经商办企业；针对国有企业领导干部,还有投资入股

4、竞业禁止等限制；事业单位工作人员的情况则相对复杂，需要考虑其是否属于参照公务员法管理人员、管理岗位还是专业技术岗位人员等情况，根据国家、地区、行业、系统等相关规定进行具体分析。比如，党的十八大提出“实施创新驱动发展战略”以来，中央和国家通过系列配套政策措施支持鼓励高校、科研院所等事业单位专业技术岗位上的科研人员离岗或在职办企业，而对于在事业单位管理岗任职的领导人员，根据规定应当禁止或限制从事相关营利活动，任职前因科技成果转化获得的股权应及时予以转让。因此，要立足主体身份，充分把握违纪和职务违法行为认定的相同与不同。对于具有党员身份的公职人员违规从事营利活动构成违纪的，如果给予党纪重处分则需配套

5、政务重处分，对其违纪和职务违法行为分别进行纪律和法律评价。对于非党员的公职人员违规从事营利活动的，要围绕其具体身份，明确违规从事营利活动相关依据，依法进行审慎分析判断。此外，对于从事营利活动行为与党员或公职人员身份职权无关，但是违反了民事、行政和刑事法律法规的，以违反国家法律法规论处。投资型受贿问题定性的基本思路违纪与受贿行为交织竞合的情况主要是投资型受贿，客观上有实际出资，并通过隐名持股、借贷协议等方式从事营利活动，同时又具有权钱交易和利益输送性质；主观上行为人投资心态和受贿故意相互交织，或者具有从投资向受贿故意转化的过程。投资型受贿既符合违纪又符合受贿构成要件，区别是违纪还是受贿行为，关键

6、要看其收益对价，前者是市场定价，后者则是权力定价。违规从事营利活动行为影响职务廉洁性，只要具有可能性就构成违纪，其违纪点在于市场本不可进入而违规进入，进入市场后从事的营利活动仍是市场行为，与职权无关。既然从根本上就禁止准入市场，那么营利活动无论盈亏，都构成违纪；市场收益无论多少，都属于违纪所得。而受贿则是在“权”“钱之间具有确定的关联，实质是权钱交易，所得收益是“权力的价格”，并非市场价格，属于受贿所得。因此，在现有的纪法规范框架下，从客观方面区分投资型受贿中违纪和受贿边界的基本思路是：特定主体身份人员违规从事营利活动，通过市场交易获得收益部分，构成违纪；投资获得收益明显高于市场交易正常收益部

7、分，并与“利用职务之便为他人谋利”形成对价的，构成受贿。需要注意的是，“市场交易正常收益”指针对不特定人的市场公允价格，所以一般适用于有可比价格的公开市场。随着金融市场化和金融工具的丰富，非公开市场投资经营活动出现新情况新问题。比如，有领导干部利用职务之便为企业老板谋利，并在企业重组改制、定向增发、兼并投资等非公开市场投资过程中通过实际出资、突击入股以及抛售套现等方式为个人谋取巨额利益。对此类行为，刑法上暂无明确规定，很多人认为如果存在真实投资，则构成违纪。然而，虽然非公开市场交易属于市场行为，但与公开市场相比，收益确定性强、交易金额大、收益率可观，并且一般有投资者准入条件、运作封闭期等限制要

8、求。如果领导干部主观上认识到投资收益特点，客观上利用职权或职务影响，不符合准入条件而进入，或者在封闭期内得以退出，并实际谋取到巨额利益，行为实质就是“权力套利建议将此类行为纳入刑法评价范畴，以更好实现政治效果、纪法效果、社会效果的融合和最大化。【以案释纪】党员违规参与民间借贷行为如何认定基本案情案例一：张某，中共党员，某市国土资源局建设用地管理处处长。张某多次在土地出让、协调土地权属纠纷等方面为S房地产开发公司提供帮助。2016年5月，张某主动提出自己有一些储蓄，愿意为S公司提供贷款。S公司迫于张某的身份和地位，并希望日后在房地产开发用地上继续得到其关照，于是同意张某提议。其后，张某借款100

9、万给S公司，年利率为20%。案例二：孙某，中共党员，某市国土资源局行政审批处处长。孙某听说张某投资S公司的民间借贷行为，便找到张某希望从中牵线，愿意投资加入。张某找到S公司，表示孙某权力较大，可以接受其提供的借贷，希望维持良好关系以便日后获得关照。其后，孙某借款50万给S公司，年利率为18%。案例三：明某，中共党员，某市国土资源局干部。明某委托朋友将自己20万积蓄参与民间借贷,年利率为40%。因借贷人到期后没有及时归还本金和利息，明某和朋友对借贷人进行恐吓威胁，在社会造成恶劣影响。分歧意见第一意意见认为：案例中三人违规参与民间借贷，均构成党员违规从事营利活动违纪行为。第二种意见行为：张某的行为

10、涉嫌受贿犯罪；孙某构成违规从事营利活动违纪行为；明某违反了其他国家法律法规。评析意见笔者赞成第二种意见。三人参与民间借贷行为的性质不同，应当区别对待。张某的行为涉嫌构成受贿犯罪民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。国家鼓励正常的民间借贷行为，并规定民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。2015年颁布实施的最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第二十六条也对相关民间借贷约定利率范围作出相应规定。党员领导干部参与正常的民间借贷，并不违反党规党纪。但是当前一些党政领导干部违规参与民间借贷，有的违规借贷资金巨大，有

11、的利用职权或职务上的影响为被借贷人谋利，有的打着民间借贷的“幌子”，搞行贿受贿。现实中，必须严格区分有关行为性质，严厉惩治其中的违纪违法行为。案例一中，张某与S公司之间无正当的借贷事由，又无真实、合理的借款意愿。张某利用自身的职权和地位优势向S公司出借资金，而S公司在实际不需要借款的情况下，迫于张某的身份和地位，考虑到曾经得到过并希望将来能够继续得到张某的关照而同意高息借款，这种借贷关系建立在权钱交易的基础之上。这种借贷行为只是张某索取贿赂的一种掩盖手段和形式，张某的行为涉嫌构成刑法规定的受贿罪，所得利息应认定为受贿金额。孙某构成违规从事营利活动行为案例二中，孙某作为市国土资源局行政审批处处长

12、，S公司是其管辖范围内的管理服务对象。S公司出于讨好、惧怕，而给予孙某较高利率，且不排除未来孙某会利用职权为S公司谋利的可能，虽然双方约定年利率为18%,未明显高于应得收益，但这种情况下，孙某从事的放贷行为与其职权有明显关联，损害了其职务行为的廉洁性，与平等民事主体之间的借贷活动有本质区别。孙某的行为构成党纪处分条例第八十八条第一款第六项规定的“有其他违反有关规定从事营利活动的”行为，以违规从事营利活动论处。明某的行为违反了其他国家法律法规案例三中，明某的民间借贷行为虽然没有利用职权或职务上的影响为对方谋利，与其职权也无明显关联，但明某放贷的年利率为40%,严重超出了国家规定的利率范围，违反了

13、中华人民共和国民法通则最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定等国家法律法规。同时,明某对借贷人进行了恐吓和威胁，构成中华人民共和国治安管理处罚法第二十六条规定的寻衅滋事行为。明某的行为影响了党的形象，与一名中共党员身份格格不入，应当依据党纪处分条例第二十九条规定，视情节轻重给予相应党纪处分。准确认定违规参与民间借贷行为现实中，判断党员干部是否违规参与民间借贷，应注意把握好以下问题：党员领导干部参与正常的民间借贷，是不违反党规党纪的，但不得超过银行同类贷款利率的四倍。如果严重超出国家规定利率，造成恶劣影响，应当按照党纪处分条例第二十九条追究相应党纪责任。违规从事民间借贷行为，在客

14、观方面表现为党员干部放贷行为与其职权有明显关联，可能影响公正执行公务。现实中，判断是否与其职权有明显关联，并非以党员的主观意愿和主观想法为依据，而应以客观上党员干部的职权和职务可以给对方当事人某种利益造成的影响为依据。注意违纪与违法的区别。如果党员干部虽然没有利用职权或职务影响为接受借贷一方谋利，但这种放贷行为与其职权有明显关联，且不排除将来有利用职权为其谋利的可能，即可认定该党员干部违反党的廉洁纪律。应当注意的是，有的党员利用职权或职务影响为对方提供帮助或者谋取利益，是为了获得所谓的“回报”，以民间借贷为“幌子获取较高利息，对此类行为应按受贿性质认定。执纪实践中，要考虑借贷双方的动机和目的。一般来讲，正常的民间借贷应是借贷方确有需要。如果借贷方没有需要，或者明知能够以更低利率从其他途径获取借款的情况下，仍以高额利率”借款，则要考虑双方的动机和目的是什么，进而确定是违纪行为还是违法行为。