导致物权变动之法院判决类型附法律文书导致的物权变动刍议.docx

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1、我国物权法第28条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书导致物权变动的，自法律文书生效时发生效力。因此，如何界定法律文书的范围就成为正确适用物权法第28条规定的关键因素之一。在能够导致物权变动的法律文书中，法院判决是最主要的形式。但哪些法院判决能够导致物权变动，在理论上存在很大分歧，司法实务界的做法也不尽一致。本文就此作一探讨。1民事、刑事、行政判决及非讼判决（一）只有民事判决和刑事判决可以导致物权变动法院判决包括民事判决、行政判决和刑事判决。导致物权变动的法院判决无疑包括民事判决。但是否包括行政判决、刑事判决，则存在争议。有观点认为，能够导致物权变动的法律文书仅限于民事法律文书，不包括刑事、

2、行政法律文书,因为物权法第28条是对第9条第1款和第23条的例外规定,属于民事法律规范。刑事、行政法律文书虽然也能导致物权的消灭,但其属于刑事或行政处罚的性质，不属于民法上的物权变动。对此，笔者持有不同的看法。第一，行政判决不可能导致物权变动。行政判决产生于行政诉讼，而行政诉讼的当事人为行政机关与行政相对人，诉讼所针对的对象是具体行政行为。尽管具体行政行为可能会涉及物权问题（如没收财物）并导致物权变动，但行政判决所要解决的是具体行政行为的合法性与适当性问题，其本身不可能直接涉及到物权问题，从而也就不可能导致物权变动。同时，行政处罚是行政机关对行政相对人违反行政管理秩序的行为所给予的处理决定。行

3、政相对人对行政处罚不服提起行政诉讼的，法院应当根据不同情况，对具体行政行为分别作出维持、撤销或部分撤销、限期履行、变更等判决。无论何种情况，作为行政诉讼之审理结果的行政判决与作为行政诉讼审理对象的行政处罚都系属二事，因而认为行政判决具有行政处罚的性质，是不妥的。第二，刑事判决可以导致物权变动。在刑法上，刑事判决涉及物权变动的，主要是刑事没收。在我国，刑法规定了两种没收：一是作为附加刑的一般没收，即刑法第59条规定的“没收犯罪分子个人所有财产的一部或全部；二是刑法第64条规定的特别没收，即没收“犯罪分子违法所得的一切财物”、“违禁品”和“供犯罪所用的本人财物:在刑法上，对于没收的财物，应当“一律

4、上缴国库，不得挪用和自行处理”。可见，经法院判决没收的财物，其所有权属于国家。此外，刑事诉讼法在第五编“特别程序”中规定了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”，明确规定“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请”（第280条）。在这一特别程序中，法院经审理，对经查证属于违法所得及其他涉案财产的，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收（第282条）。法院通过裁定没收的财产，其所有权也属于国家。那么，基于刑

5、事判决（裁定）所没收的财产，其物权变动何时发生效力呢?笔者认为，自刑事判决（裁定）生效时，没收的财产即发生物权变动，无须不动产登记或动产交付。这是因为，一方面，这种物权变动并不是按照意思表示发生的，因此，不能按照基于法律行为的物权变动规则处理。另一方面，如果没收财产的刑事判决（裁定）不能导致物权变动，而仍要实行物权变动的公示，则在刑事判决（裁定）生效后、办理不动产登记或动产交付之前，国家并不能享有所有权。这将严重损害刑事判决（裁定）的权威性，不利于没收目的的实现，也达不到惩罚犯罪的目的。第三，物权法第28条属于民事法律规范，不等于导致物权变动的原因也属于民事法律规范。例如，在新中国成立时，根据

6、“共同纲领”、土地改革法，国家直接没收地主、官僚、买办资本家的土地和资产，为自己取得所有权。这种物权变动尽管是基于公权力而发生的，但其仍属于民法上的非依法律行为发生的物权变动。再如，征收能够导致物权变动，而征收属于行使公权力的行为。因此，无论基于何种原因发生的物权变动，均属于民法调整的范围，并不存在例外。刑事判决（裁定）与民事判决一样，都是通过司法裁判作出的，均是国家行使审判权的体现，在性质上并没有什么区别。因此，基于刑事判决（裁定）导致的物权变动,尽管其发生原因属于刑事法律领域，但物权变动的结果仍属于民法调整。上引观点认为，刑事判决能够导致物权变动，但却认为其不属于民法上的物权变动，那么，除

7、民法上的物权变动外，还存在其他法律上的物权变动吗?毫无疑问，无论物权变动的原因如何，物权变动本身只能是民法上的问题，与其他法律无涉。由于本文研究的核心是能够导致物权变动的民事判决，故下文所述法院判决均为民事判决，不包括刑事判决在内。（二）诉讼判决可以导致物权变动，非讼判决不能导致物权变动民事案件包括诉讼案件和非讼案件。相应地，法院判决也有诉讼判决和非讼判决之分。前者涉及民事权利义务争议，以解决当事人之间的民事权利义务争议为内容;后者不直接涉及民事权利义务争议，不以解决当事人之间的民事权利义务争议为直接内容，而是以解决程序问题或特殊事项为内容。显然，由于非讼判决不直接涉及民事权利义务的内容，无关

8、民事权利义务争议，而物权变动是解决民事权利争议的法律后果，因此，非讼判决不可能导致物权变动。有一种观点认为，宣告死亡的判决可以导致物权变动。这种观点显然不妥。宣告死亡的判决属于非讼判决，它并不解决当事人之间的民事权利义务争议，只是解决被宣告死亡人的民事主体资格问题。因此，宣告死亡的判决不可能导致物权变动。宣告死亡与自然死亡发生相同的法律后果。就继承来说，自然人的宣告死亡与自然死亡，都是继承开始的原因。而我国物权法第29条已经将继承作为导致物权变动的法定原因。因此，宣告死亡只是继承开始的原因，而继承才是能导致物权变动的直接原因。2给付、确认与形成判决法院判决包括给付判决、确认判决和形成判决。这些

9、判决并非都能导致物权变动。（一）给付判决和确认判决不能导致物权变动给付判决能否导致物权变动，通说持否定态度。但在审判实务中，有不少地方法院将给付判决作为物权变动的原因。笔者认为,给付判决不能导致物权变动,其原因在于，给付判决与物权变动是性质不相容的两种制度。就给付判决而言，法院是在认定当事人享有请求权的基础上，判令对方当事人履行原已存在的义务。当负有义务的一方当事人不履行判决确定的义务时，享有权利的一方当事人有权申请法院强制执行。可见，给付判决并没有使既存的法律关系发生改变，而只是经由判决实现当事人之间既存的法律关系，具有执行力而不具有形成力。可以说，给付判决只是实现当事人既存权利的一种法律手

10、段。就物权变动而言，无论物权变动的形态如何，都是对既存物权法律关系的一种改变，而非实现既存的物权法律关系。确认判决能否导致物权变动，理论上存在不同的认识。一种观点认为，确认判决不能导致物权变动，因为确认判决只是确认某个法律关系是否存在，与物权变动无关。另一种观点认为，确认判决（确权判决）可以导致物权变动。有学者举了这样一个案例：甲认为在登记簿上记载于乙名下的房产属自己所有，于是向登记机构要求变更登记，登记机构予以拒绝，甲便在法院提起诉讼，请求确认产权。二审法院判决该房产属于甲所有。判决生效之日起，在当事人之间就发生了物权变动的效果。在审判实务中，也有不少地方法院将确认判决作为物权变动的原因。笔

11、者认为，确认判决不能导致物权变动。这是因为，在当事人的权利或法律地位现实地处于不安的状态下，当事人可以通过确认之诉来消除这种不安状态，而确认判决是其最有效且适当的方法。确认判决只是解决当事人之间是否存在民事法律关系的问题，即民事法律关系有或无的问题，如确认物权、确认合同的成立等。就物权的确认判决而言，其只是对物权支配形态的确认，并不是改变物权的存在状态，不能为当事人创设新的权利。因此，确认判决不可能导致物权变动。在上举案例中，法院作出的确认房产属于甲所有的判决是确认判决，这样的判决不能导致物权变动。因为，判决房产归甲所有，说明乙并不享有房产的所有权，因而在甲、乙间就不可能发生物权变动，并不是乙

12、丧失所有权而由甲取得所有权。就登记来说，甲所办理的是更正登记，而非变更登记。对此，最高人民法院在（2011）民提字第29号民事判决书的裁判摘要中正确地指出：“在物权确权纠纷案件中，根据物权变动的基本原则，对于当事人依据受让合同提出的确权请求应当视动产与不动产区别予以对待。人民法院对于已经交付的动产权属可以予以确认。对于权利人提出的登记于他人名下的不动产物权归其所有的确权请求，人民法院不宜直接判决确认其权属，而应当判决他人向权利人办理登记过户（二）形成判决可以导致物权变动我国台湾通说认为，只有形成判决才能导致物权变动，给付判决或确认判决不包括在内。在司法实务上，法院判例也明确能够导致物权变动的判

13、决只能是形成判决。在我国大陆地区，通说亦认为，只有形成判决才能导致物权变动。笔者赞同通说，这是由形成判决的效力所决定的。形成权是指依当事人一方的意思表示而使民事法律关系发生、变更或消灭的权利。此为通说。但笔者认为，这种界定并不能完全涵盖单纯形成权和形成诉权,因为形成诉权并不能仅依当事人一方的意思表示即发生效力，而必须依法院的形成判决对当事人的意思表示加以确认才能发生效力。葡萄牙学者平托指出：形成权是仅以自由意思行为或以自由意思行为连同公共当局行为，产生施加于对方之不可抗拒的法律效果的权利。笔者赞同这种概括并将形成权界定为：形成权是指依当事人的意思表示或须经法院确认当事人的意思表示而使民事法律关

14、系发生变动（发生、变更、消灭）的权利。其中，依当事人一方的意思表示即可以使民事法律关系发生变动的形成权称为单纯形成权;当事人一方的意思表示须经法院确认才能使民事法律关系发生变动的形成权称为形成诉权。在形成权中，法律往往规定了特定的事实为其前提条件，这个特定的事实称为“形成原因”。一旦作为“形成原因”的特定事实出现，形成权人即可以依据该事实使民事法律关系发生变动。如果形成权人欲使民事法律关系发生变动的意思表示须经法院确认从而引起诉讼的，该诉讼则为形成之诉。形成之诉又称创设之诉或权利变更之诉，是以基于一定法律要件的法律状态变动之主张及要求法院作出宣告该变动之形成判决为内容的诉讼。这种诉讼具有两个特

15、点：一是当事人对特定民事法律关系的存在与否并无争议，但对是否应当变动这一民事法律关系存在争议;二是当事人之间存在的民事法律关系需等到法院作出的形成判决生效后才能发生变动。可见，判断某种诉讼是否为形成之诉，其基本标准是，“只要形成判决未获得确定，任何人不得主张变动该法律关系二当形成判决获得确定后，判决所宣告的法律关系发生变动。当从判决内容的效力之角度把握这种关系时，也被称为形成力。形成权、形成之诉、形成判决三者关系可以概括如下：基于形成权纠纷引起形成之诉，基于形成之诉的判决就是形成判决，而形成判决具有形成力。其逻辑关系是:形成权一形成之诉一形成判决一形成力。这种形成力体现在：形成判决创造了一种现

16、在还不存在的法律后果或者没有判决就不会存在的法律后果，即设定、变更或撤销一种法律关系。因此，形成判决具有设权性或权利变更性，它通过实现要求形成的权利而改变了实体法律状况，既不能执行也不需要执行。正是基于形成判决的这种属性，形成判决才能导致物权变动。应当指出的是，并非所有的形成权均能引起形成之诉并获得形成判决。就单纯形成权而言，形成权以单方需受领的意思表示的自力方式行使，既不需要法院进行裁判，也不需要进行强制执行。之所以如此，是因为单纯形成权旨在达成的效果“限制在权利世界中的变化”，不会出现私人暴力行为。形成权人在行使单纯形成权时，对于形成权的“形成原因”原则上无需说明。但形成权相对人若对形成意思表示予以拒绝并提起诉讼时，形成权人必须举证证明作为原因的事实。就形成诉权而言，形成权人只能通过诉讼的公力方式才能行使，形成诉权也只有在判决具有既判力后才能发生效力。之所以形成诉权只能通过诉讼行使，是因为这种形成权影响相对人利益甚巨，或为创设明确的法律关系，有由法院审究认定形成权的要件是否具备的必要。尽管形成诉权只能通过诉