德国刑法典的重大变化及其解读附德美量刑制度启示.docx

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1、一、有组织犯罪与恐怖主义性质的犯罪在德国刑法学界，关于恐怖主义犯罪与有组织犯罪，迄今为止似乎尚未出现一个为学界与法律所承认的定义。但对有组织犯罪和恐怖主义犯罪的重要基本特征，无论是学界还是刑事实务部门，其观点具有广泛的一致性，而且两者对于上述犯罪之基本特征的观点，存在相当多的交叉部分。（一）有组织犯罪在德国，由于缺乏法律上的概念界定，学者们往往使用司法一警察工作组于1990年5月发布的有关有组织犯罪的工作定义。根据该工作定义，有组织犯罪是指，由两个以上成员组成的旨在有计划地实施特定犯罪，意图获取金钱或者权力的组织。其具有以下特征：（1）使用职业的或者商业的组织；（2）使用暴力或者其他使人感到害

2、怕的手段；（3）对政策、媒体、公共管理、司法或者经济施加影响。根据这一定义，恐怖主义犯罪明显不属于上述范畴。根据联合国2000年11月15日的打击跨国有组织犯罪的协定第3条第2款的规定，具备下列特征的犯罪属于具有跨国特征的有组织犯罪：（1）在一个以上国家实施犯罪的；（2）虽在一个国家实施犯罪，但犯罪的准备、计划、领导或者控制的决定性部分是在另一个国家进行的；（3）虽在一个国家实施犯罪，但一个在多国实施犯罪的有组织犯罪集团参与其中的；（4）虽在一个国家实施犯罪，但其重要影响发生在另一国家的。（二）恐怖主义犯罪与有组织犯罪一样，为恐怖主义犯罪确定一个为全体学者都能接受的概念几乎是不可能的。同样，德

3、国刑法中也没有关于恐怖主义犯罪之概念的规定。为打击恐怖主义犯罪，德国立法机关于2009年7月30日在德国刑法典分则第一章第三节“危害民主法治国家“中新增加了3个刑法条款（第89条a、第89条b和第91条），但是，这3个新增加的刑法条款并不涉及“恐怖主义犯罪”的概念，而只是涉及“严重危及国家安全的暴力犯罪的定义。因此，从语义上说，受到刑罚威慑的并不是“恐怖主义犯罪”本身，而是作为恐怖主义犯罪表现形式的具体犯罪行为，诸如具有恐怖主义性质的杀人（第211条及以下几条）、伤害（第223条及以下几条）、损坏财物（第303条及以下几条）、参加恐怖组织（第129条a、第129条b）,或者严重危及国家安全的犯

4、罪的预备行为（第89条a、第89条b、第91条）。具体来说，其包括以下两个方面的内容：第一,新增加了针对具有恐怖主义性质之犯罪的刑法条文,涉及第89条a（严重危及国家的暴力犯罪的预备）。第二，对原有的条文（如第129条a）作出了重大修订。第129条a是关于建立恐怖组织的刑罚法规。与2002修订的刑法典相比，经过修订的第129条a第1-5款发生重大变化。具体情况见本页脚注。另外，与恐怖主义犯罪有关的第129条b,因为还能适应打击恐怖主义犯罪和有组织犯罪的需要而未被加以修订。二、反洗钱犯罪在有组织犯罪中，洗钱犯罪是一个重要的表现形式。在打击洗钱犯罪方面，德国刑法典第261条的规定，实际上是一种压制

5、性的预防性的方案。洗钱罪的构成要件因1992年7月15日的打击非法麻醉品交易和有组织犯罪的其他表现形式的法律（OrgKG）而被首次规定于德国刑法典之中，其后，其适用范围被不断地扩大。所谓的处罚漏洞，尤其是危险的犯罪领域如有组织犯罪的处罚漏洞，被认为得到了比较有效地堵塞。（一）第261条的具体规定（二）对第261条的解读根据刑法典第261条第1款的规定，隐藏、掩蔽本款第2句所述之非法所得的来源，对调查其来源，探寻、追缴、没收或者查封此等物品加以阻挠或者危害的，处3个月以上5年以下的自由刑。作为洗钱罪可能的上游犯罪，除了第261条第1款第2句第1项所述之犯罪行为外，还有参加恐怖集团犯罪（第129条

6、a第1款和第2款，以及与之相关的第129条b第I款）。第261条第1款第2句第5项还明确规定了一些轻罪，如新增加的第89条a规定的严重危害国家的暴力犯罪的预备行为，以及由犯罪集团或者恐怖集团成员实施的轻罪。根据第261条第2款的规定，为自己或者他人获取（第1项）、保管、为自己或他人使用，如果行为人在得到该物品时已经知道其来源的（第2项），处以与第1款相同之刑罚。第261条所保护的法益，在于消除犯罪的影响，是国家司法的任务。除保护国家司法外，在该条第2款中，上游犯罪所侵害的法益同样受到保护。第261条的行为客体涉及该条第1款第2句第1项所述之犯罪目录（重罪）和第2-5项所列举的上游犯罪（轻罪）。

7、根据第261条第8款的规定，上游犯罪包括在国外实施的犯罪。洗钱罪的对象可以包括所有具有财产价值的动产和不动产以及权利。特别具有实践意义的是，其对象除了转账货币外，尤其还有现金、有价证券、不动产、贵金属和艺术品。违法所得之财物是指，其源自于犯罪（作为毛利）或为了此等犯罪（作为报酬）而获得之物，或因违法行为（productumsce1eris）所直接获得之物。第261条主要是因为德国反洗钱法（以下简称反洗钱法）而得到补充和修订。反洗钱法的目标在于，使得刑事追诉机关能够更好地打击有组织犯罪，尤其是打击金融交易中的洗钱行为。由于2008年8月1日反洗钱补充法的颁布，德国反洗钱法又作了修订，出了新的版本

8、，主要的变化是，明确规定了为了打击洗钱犯罪而发展起来的技术可以用于打击资助恐怖主义。”资助恐怖主义的官方定义是：（1）明知被全部或部分用于或者应当用于下列行为：第129条a规定的行为，与第129条b相关的行为，或为实施2002年6月13日议会关于打击恐怖主义的决定第1条至第3条规定的其他犯罪行为，而准备或者收集资金，或者教唆为上述行为，或者为上述行为提供帮助，以及（2）实施第89条a第1款、第2款第4项所列犯罪行为或者此等行为的共犯。如此看来，除了反洗钱目的之外，打击资助恐怖主义是该法的第二个目的。由于反洗钱法的规定，特定的机构、企业和个人等负有特定义务者，被赋予了揭发洗钱行为的义务。这样，刑

9、事追诉机关在依据刑法典第261条进行反洗钱调查时，负有特定义务者必须向刑事追诉机关提交贷款和金融机构的证明材料，追踪所谓的“纸面痕迹反洗钱法第2条第1款将这里所说的“特定义务者”规定为：信贷机构、税务机构、财经企业、保险经纪人、投资股份公司、律师、公证人、会计师、税务顾问、财产受托管理人、地产经纪人、经营赌场和财产财物交易之人。（三）洗钱罪的几个具体问题尽管德国税法（以下简称税法）第370条a规定的偷税不属于洗钱罪的构成要件，但是由于其具有犯罪特征，因此其适合作为洗钱罪的上游犯罪对待（第261条第1款第1句第1项）。这就产生了一系列的问题，比如说顾问酬金问题。1行为人财产因偷税而被污染故意或者

10、轻率地通过偷税而节省费用或者非法获取退税款和退税补偿的，以洗钱罪定罪处罚。接受税法第371条a规定的偷税所得钱财，即使用于合法的法律行为（例如购买一份报纸），都属于洗钱行为。其前提条件是，偷税之人的全部财产被污染，有洗钱的嫌疑。属于这种情况的既有退税款和退税补偿款，也有当事人节约的费用。2 .税务顾问接收酬金德国刑法学界认为,如果税务顾问不想成为洗钱罪的行为人,还是不接受税法第370条a规定的应当受刑罚处罚的纳税义务人的酬金为好。联邦最高法院曾经判处两名刑事辩护人成立洗钱罪，根据在于，他们明知金钱源自职业的和团伙的投资欺诈行为，依然各自接受对方20万德国马克的预付款。3 .电话监听和大范围窃听

11、如果刑事实务部门怀疑某人涉嫌洗钱，可以对其进行监视和记录电信往来I德国刑事诉讼法（以下简称刑事诉讼法）第100条a,税务顾问也不能排除在外。此外，在涉嫌洗钱的情况下，嫌疑人在住宅内不公开的谈话内容，不管是正犯还是共犯（教唆犯、帮助犯），允许借助技术手段监听和记录，也即所谓的“大范围窃听”（grosser1auschangriff,刑事诉讼法第100条C第1款第3项a）o4 .洗钱的自首和处罚立法者通过立法规定，洗钱嫌疑人可以自首（第261条第9款），自首的后果是免除处罚（刑罚阻却事由），只要是嫌疑人自愿在主管机关自己首，或者自愿促成自首。但前提是犯罪行为此时尚未被发现，且行为人知道这一点。在第

12、261条第1款或第2款第1项所述情况下,行为人还必须协助保全与犯罪有关之物品。三、对儿童、被保护人的性权利保护得以全面加强德国刑法典第174条（对被保护人的性滥用）、第174条a（对犯人、官方拘禁之人和病人的性滥用）、第177条b（利用职务所为之性滥用）、第177条c（利用咨询、治疗或照料关系所为之性滥用）、第176条（对儿童的性滥用）等性犯罪条款均得到了全面修订，尤其是第176条对儿童的性滥用，从构成要件到法定刑都有很大的变化。在此次修订针对儿童的性犯罪前，德国成立了独立的针对儿童性滥用的评估委员会，委员会由7人组成。该独立委员会致力于调查德国存在的各种形式的对儿童的性滥用行为，尤其是发生在

13、家庭、学校中的对儿童的性滥用，但也包括有组织的对儿童的性剥削情况。为了弄清楚针对儿童和少年的性暴力的范围、形式、原因和后果，该独立委员会的工作重点在于倾听受害当事人的陈述，此外，搜集其他见证人诸如父母、亲戚以及教师的证词。通过修订刑法，进一步完善被害人保护的举措规定，颁布第49部刑法改革法，并于2015年1月27日起生效。修订的内容涉及性刑法中的多个罪名的构成要件、延长追诉时效。具体包括：（一）延长追诉时效将性犯罪的追诉时效届满期限延长至被害人年满30周岁，修订前是被害人年满18岁就不再追诉（刑法典第78条b,涉及的罪名包括刑法典第176条规定的针对儿童的性滥用、第179条规定的对无反抗能力之

14、人的性滥用等）。（二）处罚制作、展示他人无助的照片的行为未经被害人同意，制作、传递、传播展示他人无助的照片，或者拍摄不满18岁之人的裸体照，均应当受刑罚处罚。具体做法是在刑法典原第201条后增加第201条a,对涉及他人隐私、严重影响他人声誉的照片，未成年人裸照以及制作、传播的共犯问题作出了具体的规定，详见本页脚注。（三）修订对有从属关系之人性滥用的构成要件刑法典扩大了针对被保护人和儿童、少年以及其他具有从属关系之人的性滥用犯罪的构成要件。具体包括：（1）扩大第174条第1款第3项规定的行为对象范围，将原来的“自己的未满18岁的亲生子女或养子女”修改为“自己、配偶、伴侣或与婚姻或生活共同体相似之

15、人的未满18岁的亲生子女或养子女”；（2）将原来第2款规定的“受保护人”明确为“因教育、培训或照料进入此类机构的不满18岁之人”，将原来第2款所规定的模糊的行为主体明确为“教养、培训或照料机构的工作人员”，使得相关规定更具可操作性，有利于司法实务操作。（四）提高对有从属关系之人性滥用的法定刑提高了第174条a、第174条b、第174条C的法定刑。前者提高了自由刑的下限，后两者则废除了被视为未来刑罚发展方向、越来越受德国司法重视的罚金刑。（五）对第176条做重大修订该条的修订内容包括：删除了第1款中“情节较轻的，处5年以下自由刑或罚金刑的规定，也即从立法的角度否定对儿童的性滥用存在所谓的“情节较

16、轻的情况；（2）增加了“情节特别严重的，处1年以上自由刑”（第3款）；（3）增加了第5款“为实施第1款至第4款之罪而提供、承诺介绍或与他人约定实施此等行为的，处3个月以上5年以下自由刑工详见本页脚注。（六）对第176条a作了极其重大的修订该条的修订内容包括：（1）增加了一个全新的第1款，即“行为人在过去的5年里曾因对儿童的性滥用行为被判有罪的，又实施第176条第1款和第2款规定的对儿童的性滥用行为的，处1年以上自由刑”，原来的第1款变成了修订后的第2款，同时提高了法定刑的下限，将该款的法定刑由原来的1年以上自由刑修订为2年以上自由刑。（2）修订了原来第4款（修订后第5款）的构成要件，将原来在对儿童实施性行为时有“身体虐待行为”修订为现在的“行为时对儿童造成严重的身体伤害”。详见本