法学毕业论文法的渊源与法的形式界分之我见11000字.docx

《法学毕业论文法的渊源与法的形式界分之我见11000字.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《法学毕业论文法的渊源与法的形式界分之我见11000字.docx（17页珍藏版）》请在第一文库网上搜索。

1、法的渊源与法的形式界分之我见摘要法的渊源是法的形式得以形成的资源，进路和动因，法的形式则是已然的法，和正式的法的不同表现形式。他们分别代表了法的形成过程中两个性质不同的阶段和表现形态，分别体现了使法得以形成的价值和使法各得其所的价值，然而，无论英美欧陆，或是中国学界，仍然普遍存在混淆两者的界限。研究法的渊源和法的形式的界分，有助于澄清法学界的关于这两者的概念，性质，特征。从最基本之处分清两者的界限。打破长期以来，法学界关于两者的混淆，争议。有助于更加准确的理解两者，加强法学的严谨，对法学各个学科都有具大的帮助，借鉴，有助于更好的建设社会主义法治社会。关键词：法的渊源；法的形式；法的价值Abst

2、ractSourcesof1awisthe1awformation,intheformofresources,approachandmotivation,isa1ready,intheformof1aw,andthedifferentmanifestationsofforma1method.Theyrepresentthe1awintheprocessoftheformationofthenatureofthetwodifferentstagesandforms,respective1yref1ectedtoformtheva1ueofthemethodandmaketheva1ueofthe

3、methodoffinding,however,regard1essoftheBritishandAmericancontinent,ortheChineseacademiccirc1es,issti11widespreadb1urtheboundariesbetweenthetwo.Studyoftheoriginand1awintheformofboundarypoints,he1ptoc1arifyaboutboththeconceptof1ega1science,natureandcharacteristics.Fromthemostbasicdispositiontheboundar

4、iesbetweenthetwo.Breakfora1ongtime,1ega1scienceabouttheconfusion,controversy.Contributetomoreaccurateunderstandingofthetwo,strengthenthestrict1aw,the1awfromeachdiscip1inehasagreathe1p,guide,he1ptobettertheconstructionofthesocia1istru1eof1awsociety.Keywords:sourcesof1aw,Theformof1aw,Theva1ueofthemeth

5、od1引言12法的渊源和法的形式的混淆现象22.1 外国学者的看法22.2 中国学者的看法43法的渊源和法的形式混淆的原因63.1学术基础薄弱63.2中外缺乏独立的思想64区分法的渊源和法的形式的标准及其意义84.1区分法的渊源和法的形式的标准84.11未然和已然，可能和现实的区分84.1.2多元和统一的区分94.2区分法的渊源和法的形式的意义105结语13参考文献13致谢141引言法的渊源和法的形式，两种不同形态，不同价值的事物。它们分别代表了法的形成过程中两个性质不同的阶段和表现形态，分别体现了使法得以形成的价值和使法各得其所的价值。法的渊源和法的形式不容混淆，根本的理由在于二者是两种事物

6、，两种价值。法要通过一定的来源和途径，基于一定的原因，才能形成。法的渊源正是法律得以形成的来源，途径和原因。法的渊源同法的关联是非常紧密的。而法总以一定的形式表现出来，抽象的法在现实生活中是不存在的。因此，法的渊源同法的紧密关联就是同法的形式的紧密关联。然而，法的渊源和法的形式毕竟是两种性质不同的事物，有着各自的价值，法的渊源是法得以形成的资源、进路和动因，法的形式则是已然的法和正式的法的不同表现形式，它们分别代表了法的形成过程中两个性质不同的阶段和表现形态，分别体现了使法得以形成的价值和使法各得其所的价值。在中外英美欧陆都大量存在混淆的情况下，我选择研究法的渊源和法的价值，以此来分析解决两者

7、的混淆之处，进而帮助后来的学习研究者。本文主要分三大块来分析法的渊源和法的形式，首先分析法的渊源和法的形式的混淆现象，表明目前的情况；其次分析法的渊源和法的形式混淆的原因；最后提出法的渊源和法的形式的区分与解决。层层递进，一步一步进行分析研究，逐渐解决两者的混淆问题。2法的渊源和法的形式的混淆现象法的渊源，简称“法源”。始于古罗马法的fontsjuris,意为源泉，自清末译成中文后，我国学者沿袭通用说法，使其含义广泛，并在不同角度上使用。I法的渊源主要有以下几种含义：法的理论渊源，法的历史渊源，法的文献渊源，法的文化渊源，法的效力渊源。古往今来，多数法学家赞成法的渊源的说法，但也有个别的持反对

8、态度，后者比较典型的有分析法学家的代表人物凯尔森和社会法学的大师庞德。凯尔森把“法的渊源”说的毫无用处，认为“法的渊源”一词含糊不清，应该用一个有明确含义的词去代替它。庞德则在此基础上直接用“法的形式”取代“法的渊源”。我国曾一度受他们两人的影响，在较长时间内使用“法的形式”。自20世纪80年代后期，我国法学家在教科书中多次使用“法的渊源”。因为“法的形式”尚不能充分提示这一概念的内涵，何况“形式”一词也难以与“法的效力”直接联系在一起。2无论英美法系，还是大陆法系，至今，法的渊源和法的形式相混淆的情形仍然极为严重。许多著述直接将法的渊源和法的形式等同起来，认为二者等同，甚至许多法理学教科书根

9、本没有研究法的形式，很多教科书就把法的形式归结于法的渊源。2.1 外国学者的看法英美学者中存在大量此种情形，英国学者沃克关于法的渊源和法的形式的定义就是混淆法的渊源和法的形式界限的一个明显例子。他解释法的渊源有法的历史渊源，指对法和法律改革有影响的理论原则和哲学原则，也指具有法的效力和法的强制力的由立法机关宣布的文本和由权威司法机关产生的文件或意见，也指对法律规则的权威性解释文件，最后载明各种有关法律资料的文献书籍。3沃克这里所说的具有法的效力和法的强制力的由立法机关宣布的文本，已经不是法的渊源，而是已然的法，也是法的一种形式。此种将法的形式包含在法的渊源之中，作为法的渊源的一种观点和方法，也

10、是很多法学家的共同做法。沃克对法的形式定义为：调解社会行为和国家在国际社会中的行为的规则所表现的不同形式。法的形式包括五种：习惯，司法制度，制定法，协议法，教科书法。他把协议，习惯，教科书都视为法的形式，这样就混淆了法的渊源和法的形式的界限，因为习惯，协议，和教科书在大多数情况下都不是法的形式而只是法的渊源。张文显：法理学，北京.北京大学出版社，2011年版，第52页。2张文显：法理学，北京.北京大学出版社，2011年版，第53页。3英戴维M.沃克：牛津法律大辞典（北京社会与科技发展研究所译），北京.光明日报出版社，1988年版,第837页。美国学者博登海默的法理学：法律哲学和法律方法中有这样

11、的论断“我们将在本章探索法的正式渊源，并在下一章中对我们称之为的法律的非正式渊源展开研究。由于我们在使用上述术语时没有遵循普遍公认的方式，所以有必要对此给出某种解释的证明，又由于“法律渊源”这一术语，迄今尚未在英美法理学中获得一致的含义，所以我们还必须首先对这一概念作一些解释。约翰.奇普曼.格雷是一个颇有影响的美国心理学家。他曾将他所称为的“法律”和“法律渊源”作了严格的界分，他认为，法律乃是由法律渊源的规则组成的，而关于法律渊源，他则认为应当从法官，在制定那些构成法律的规则时通常所诉诸的某些法律资料与非法律资料中寻找。格雷列举五种这样的渊源：（1）立法机关颁布的法令，（2）司法先例，（3）专

12、家意见，（4）习惯，（5）道德原则。P428,这里，一些论者持不同看法，他们把法律渊源等同于那些经制定的法律规则通常得以衍生其强制力的官方的和权威性的文本：宪法，法规，条约，行政命令和条例，司法意见和法庭规则。在大陆法系国家，制定法，习惯法和（在一定条件下的）条约，往往被称为法律的唯一渊源。值得注意的是法律渊源这一用语还有另一种涵义，即它被用来确指某些作为法律规则与原则的传统沿革的法律部门。如普通法，衡平法，商法和教会法等等。另外，有些人还把法律的书面资料和文献汇编称之为法律渊源，诸如法典汇编，司法审判报告，判例法汇编，论著，百科全书和法律期刊等。又论述道：“在这里，我们将赋予法律渊源这一术语

13、以一种同格雷的定义具有某种相似之处的但又在许多重要方面与之不同的含义。首先，我们并不接受格雷在法律渊源间所划定的界限，但是有关这方面的原因，所谓法律”这一术语”在这里，我们可以看到，博登海默认为，法和法的渊源是没有界限的。他将作为法的形式的法和法的渊源当成一回事。由于法的渊源和法的形式属于两个范畴，生硬将其归为一类，显得牵强，也不妥，则混淆了法的渊源和法的形式。苏联学者雅维茨在法的一般理论中将法的渊源分为两类：一类法律意义上的法的渊源，即通过国家活动所产生的包涵着法律规范的国家文件。2一类真实意义上的法的渊源，即实际的财产关系和权力。就这两种渊源，前者则属于法的形式，后者才为法的渊源。前者所述

14、指法的存在的形式，如法律，法令，条例，条约，即法的形式。3后者所述指可以产生法的力量如社会物质生活条件，即实际意义上的法的渊源。此处，形式意义上的法的渊源，就是法的形式，同样也是将法的渊源和法的形式混同起来。而欧洲的将法的渊源和法的形式混淆的也是普遍存在的。德国学者Det1efMertenZ的德意志联邦共和国法的渊源一文中说，法的渊源可以指法的来源，也可以指生效的法，即生效的法律规则的权威来源。而制定法是法的渊源，同样将法的形式I美博登海默：法理学.法律哲学与法律方法（邓正来译），北京.中国政法大学出版社，1999年版，第414、415页。z苏刀C雅维茨：法的一般理论（朱景文译），沈阳.辽宁人

15、民出版社，1986年版，第95页。,苏刀C雅维茨：法的一般理论（朱景文译），沈阳.辽宁人民出版社，1986年版，第415、416页。和法的渊源混淆。奥地利学者HeinZSChaffer和ErWinMeIiChar共同撰写的奥地利共和国法的渊源一文中,法的渊源指那些不同种类的法借其表现出来的法律规则的形式。而法的形式即通过国家活动所产生的包涵法律规范的国家文件。I这也是将法的渊源和法的形式等同起来。2.2中国学者的看法法的渊源是法的形式的源泉，法的形式则是从法的渊源中产生出来的，是法的渊源的制度化的表述，两种现象，两种范畴。而法的形式和法的渊源的界限，却是混淆许久的。我国法学界对“法的渊源”的解

16、释尚未达成理论上的共识。主要有两种不一致的说法，即“立法中心主义说”和“司法中心主义说”。前者把“法的渊源”看成是立法机关制定法律所依据的材料，主张把“法的渊源”与“法的形式”分开，后者却认为法源之法特指法官用于裁判的法律，双方都有一定道理，也都有不足。如果能将二者结合起来，取长补短，并引入法的价值和法的效力，那么法的渊源将成为有血有肉的法学专门术语，并能因此揭示法的本质内涵。20世纪上半叶，中国学者比较注意译介西方某些法律学说,有关法的渊源的理论学说亦有所译介。包涵法的渊源学说的日本学人的著述,诸如织田万的法学通论、三潴信三的近世法学通论，也传输于中国。而中国学者朱采真、胡度育、丘汉平、李景禧、刘子嵩、吴学义的法学通论性的著作,也都有关于法的渊源论题的阐释,不过所阐述的也多为对欧美和日本学人观点的接纳。