20231128关于实际施工人的18个裁判观点汇总.docx

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1、关于实际施工人的18个裁判观点汇总“实际施工人”，是指在依照法律规定被认定为无效的施工合同中，实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、包工头等法人和非法人组织、自然人个体。实践中，关于实际施工人的纠纷频发，本文梳理最高人民法院关于实际施工人的18个裁判观点，以供参阅。（一）判断真正的实际施工人须依据合同签订、费用支付、施工资料等，从其是否签订转包、挂靠或者其他形式的合同承接工程施工，是否对施工工程的人工、机器设备、材料等投入物化为相应成本，并最终承担该成本等综合因素确定裁判观点：1 .关于中豪公司和何某功谁是案涉工程的实际施工人一方面，虽中豪公司主张其系案涉工程的承包人，但其在

2、原审中未提供对案涉工程实际施工的相关资料，就未能提供施工资料的问题其向法庭的陈述亦前后矛盾；保证金票据上虽显示该款项系中豪公司交纳，但其并不持有交款票据的原件；同时其称与何某功之间存在雇佣关系，但并未提供能够证明双方之间存在雇佣关系的任何证据，据此中豪公司主张其对案涉工程进行了施工的证据不足。另一方面，何某功实际签订案涉合同及相关协议，与实践公司（房地产开发方）进行结算，施工过程中的款项往来均在实践公司与何某功之间进行。综合上述情况，原判决认定何某功为案涉工程的实际施工人，事实依据充分，并无不妥。中豪公司认为何某功并非实际施工人的理由不能成立，不予支持。窠例索引：（2023）最高法民申1860

3、号2 .郑某文提交施工项目经营、管理责任承包合同项目安全生产目标责任书及河南高速公司出具的情况说明来证实其为实际施工人。经审查，郑某文提交的证据仅能证明其与河南高速公司存在合同关系，并不能证明其在签订合同后，就案涉工程自行组织施工、购买材料、发放工人工资等事实，亦未提供证据证明其与河南高速公司之间关于案涉工程款的资金往来情况。案涉工程的施工资料及工程签证中也未出现郑某文的姓名，故一审认定现有证据尚不足以证实郑某文系案涉工程的实际施工人，并无不当，予以维持。案例索引：(2023)最高法民申1676号3 .关于蔡某峰是否系案涉全部工程的实际施工人首先，玉兰公司与金颐公司就曲沂社区综合服务楼建设项目

4、签订了建设工程施工合同，案涉工程的合同相对人为玉兰公司与金颐公司。蔡某峰主张其与金颐公司签订了书面的转包合同，但未提交证据予以证实，蔡某峰以其签订合同为由主张其系实际施工人依据不足。其次，蔡某峰主张其在案涉工程中投入资金43561336.38元，但对其主张通过大量现金往来向案涉工程投入资金，未提交充分证据予以证实，故一、二审法院认为蔡某峰仅以现有的250余万元银行转账证据证实其已经投入资金完成了5000余万元工程依据不足，符合本案客观情况。最后，蔡某峰在申请再审程序中提交的证人证言等证据未满足“足以推翻原判决、裁定的”条件。综上，蔡某峰主张其为案涉全部工程的实际施工人证据不足，原审法院适用法律

5、并无不当，故对蔡某峰再审申请不予支持。案例索引：(2023)最高法民申1156号(二)实际施工人对案涉工程由其施工负有举证证明义务，需提供工程签证单或工程交接验收手续等核心客观证据裁判观点：涉案建设工程施工合同不包含消防工程，一审鉴定意见亦无消防工程造价。王某清作为原告主张实际施工消防工程，其应对案涉消防工程由其施工的“法律关系存在”负有举证证明义务，并应达到“高度可能性”标准。本案中，王某清并未提供消防工程签证单或消防工程交接验收手续等核心客观证据，其提交的证据均未能达到直接证明或间接形成链条证明其主张成立的高度可能性。王某清未完成举证证明义务，依法应当承担举证不能的不利后果。案例索引：(2

6、023)最高法民再46号(三)承包方法定代表人的身份究竟是承包方代表还是实际施工人，需要根据履行合同过程中各方面的情况尤其是资金投入的情况来确定裁判观点：关于二审法院以证据不足为由驳回杨某溪主张其为案涉工程实际施工人诉讼请求的处理意见是否妥当杨某溪与金房集团共同出资设立润泽公司，杨某溪曾担任该公司法定代表人、杨某溪亦陈述其与金房集团共享润泽公司融资平台、案涉工程施工合同系借用森鑫公司建筑资质签订以及与森鑫公司签订协议书的合同一方是“杨某溪”、案涉工程施工期间均是以项目部的名义进行组织管理、森鑫公司项目部是经由“杨某溪”负责组建成立、“杨某溪”任项目部经理、项目部主要工作人员的劳务合同由“杨某溪

7、”代表项目部签订并加盖项目部印章等，原审法院据此认为，杨某溪具有自然人和润泽公司股东兼法定代表人的双重身份，其既可以以自然人身份也可以以润泽公司法定代表人身份签订资质借用合同，并组织施工。故在此情形下，不能仅依据以上证据及事实的表面特征，当然地判定杨某溪就是案涉工程的实际施工人，并无不当。事实上，案涉工程项目施工需要大量资金，这些资金是杨某溪个人投入还是其任法定代表人的润泽公司或其关联公司投入，是判断杨某溪签订并履行合同的身份性质的关键。经查，杨某溪没有提供从其个人账户转款给项目部账户的银行转账凭证等直接证据，证明其对案涉工程实际投入了资金，其虽主张提供现金用于项目部发放工资，但却未提供相应的

8、银行取款凭证予以证明。另一方面，杨某溪主张个人实际承包案涉工程施工，但却又称将个人资金出借给公司后再用于工程项目，而不是将自有资金直接转入工程项目部使用，其于本案所述内容，逻辑难以自洽。而金房集团提供证据证明案涉工程的投标保证金1050万元均是其支付的，其中1000万元转作案涉施工合同约定的履约保证金，杨某溪对此并无异议，金房集团亦提供案涉项目费用报销单据以证明案涉项目的相关费用在金房集团的财务上进行了报销等案件事实。杨某溪虽主张金房集团向案涉项目工程的资金支付实际系其与金房公司的借款，与案涉项目无关，但其未提交证据予以证明。因此，原审法院根据最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释

9、(以下简称民诉法解释)第一百零八条的规定认为，杨某溪对“其系案涉工程项目实际施工人”的待证事实提供的证据没有达到高度可能性的证明标准，而金房集团提供的反驳证据令该部分待证事实处于真伪不明状态，故对杨某溪主张其是案涉工程实际施工人的事实，不予认定，杨某溪承担举证不能的不利后果，理据充分，本院予以认可。故原审法院经对案件证据予以综合审查并结合全部案件情况后认为，杨某溪请求确认其为履行案涉施工合同的实际施工人，没有事实和法律依据，遂驳回其诉讼请求，并无不当。案例索引：(2023)最高法民申1724号（四）区分真内部承包与假内部承包（转包或挂靠）的关键在于双方是否存在劳动合同关系裁判观点：1.内部承包

10、区别于转包合同的关键在于双方是否存在劳动合同关系。维泰公司将其承包的案涉工程以签订责任书的形式全部交由罗某国施工，在维泰公司不能证明其与罗某国存在劳动合同关系的情况下，原判决将责任书认定为转包合同，并无不当。责任书因违反中华人民共和国建筑法第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”的规定，故原判决依据（原）最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定（现参见最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第

11、一条），认定责任书无效正确。维泰公司关于责任书合法有效的再审申请事由不能成立，不予支持。案例索引：（2023）最高法民申142号2.关于双方是否属于建设工程挂靠关系的问题。中兴公司未提供劳动合同、缴纳社保证明等能够证明与严某华存在劳动合同关系的证据。且严某华个人无工程施工资质，其与中兴公司签订的内部承包施工合同承包协议明确约定中兴公司只收取固定管理费，严某华承担工程所需的人工、材料采购、机械、管理费等，承担一切风险，中兴公司实际不参与案涉工程的施工以及管理。从内部承包施工合同承包协议约定及履行情况看，严某华不是中兴公司职工，内部承包施工合同承包协议不具有企业内部承包经营性质，而是严某华借用中兴

12、公司资质的挂靠行为。案例索引：（2023）最高法民申6504号（五）挂靠与转包的区分关键在于实际施工人是否参与了招投标的过程裁判观点：在鑫源公司参与案涉工程招投标过程中，单某本以鑫源公司名义交纳投标保证金并参与了投标全过程，并在中标后以鑫源公司委托代理人的身份在建设工程施工合同上签字。次日，单某本与鑫源公司签订工程施工协议书，约定鑫源公司将该公司在建设工程施工合同中的义务交由单某本履行，单某本承担工程实际施工内容、全部项目管理工作及所需费用，并向鑫源公司交纳管理费。因此，单某本系借用鑫源公司的资质承包案涉工程，其与鑫源公司之间为挂靠关系。案例索引：（2023）最高法民申6481号（六）当事人可

13、以受让实际施工人的债权而取得诉讼主体资格裁判观点：建服中心作为发包人应当向承包人汉中公司支付工程款。段某为山河公司承包的案涉工程的实际施工人，依据（原）最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条第二款（现参见最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第四十三条第二款）的规定，其有权在发包人建服中心欠付山河公司的工程款范围内请求建服中心向其支付工程款。嘉鸿公司基于从段某、汉中公司受让案涉工程款债权取得本案诉讼主体资格，原判决认定嘉鸿公司是本案的适格主体，适用法律并无不当。建服中心关于嘉鸿公司不具有本案诉讼主体资格的再审申请事由不能成立，不予

14、支持。案例索引：（2023）最高法民申1020号（七）在发包人不明知挂靠人的情况下，挂靠人一般无权越过被挂靠人直接向发包人主张权利裁判观点：钢建公司主张案涉项目系罗某雄事先找遵义开投公司谈好，才找钢建公司借用资质，遵义开投公司对罗某雄借用资质的行为明确并且放任、追求，钢建公司仅仅是挂名、过账，遵义开投公司和罗某雄建立事实上的建设工程施工合同关系。本院认为，转包关系中的转承包人（即和承包人建立合同关系的实际施工主体）和挂靠关系中的挂靠人均可为实际施工人，但两者产生的法律效果并不完全相同，故只有区分不同类型的实际施工人，才能准确适用法律，确定当事人的权利义务。住房和城乡建设部建筑工程施工发包与承包

15、违法行为认定查处管理办法第七条规定：“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为J可见，在转包关系中，对发包人而言，转包人以承包合同的相对方出现，其自身承接工程后，将全部工程转给其他主体施工，但并未脱离这一合同链条关系，仍是建设工程连环合同的一部分。在实际施工过程中，转包人作为中转环节，对工程具有较强的管理、支配地位。发包人通过转包人进行施工指示、进度款支付等工作，作为实际施工人的转承包人则通过转包人开展报送工程量、工程进展等工作。转承包人除能依据合同关系向转包人主张权利外，还能

16、根据相关司法解释突破合同相对性规定，直接向发包人主张相应权利。住房和城乡建设部上述管理办法第九条又规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”一般而言，在施工挂靠关系中，出借资质的一方即被挂靠人并不实际参与工程的施工，由借用资质的一方即挂靠人和发包人直接进行接触，全程参与投标、订立合同、进行施工。实践中，挂靠又可分为发包人明知和不明知两种情形。前一种挂靠情形，尽管建设工程施工合同名义上还是被挂靠人，但实质上挂靠人已和发包人之间建立事实上的合同关系。根据合同相对性原则，被挂靠人对挂靠人的施工行为无法产生实质性影响，施工过程中的具体工作也往往由挂靠人越过被挂靠人，和发包人直接进行联系。而在后一种挂靠情形下