2023年整理法律人思维__苏力.docx

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1、法律人思维？苏力播下的是龙种，收获的却是跳蚤。海涅1一、相关问题的界定”像个法律人那样思考（ThinkingIikeagWyer）这个美国法学教育界的说法，1990年代起进入中国，2随着社会转型，逐步流行起来。但说着说着就变了，到后来则一切都变了，完全变了，一种悲催的（terrib1e）美已经诞生。3非常吊诡的是，恰恰是主张同国际接轨的法律人将之本土化了，成了当代中国法学的一道耀（刺？）眼的风景线。本文打算清理一下这道风景线。首先是在英美法和法学教育的语境中具体理解像个法律人那样思考究竟说的是什么；其次,本文的重点，要以连锅端的方式，批判当代中国法学人基于对前一命题的误解的中国制造法律人思维以

2、及初步探讨一下，有哪些潜在的智识、社会和利益的挤压和碰撞，造就了这个变化。我会特别关注这一命题在当代社会中对于法律人这个新生利益集团的特殊功能。全文的结构如下。以美国司法实践对宪法第一修正案表达自由的界定为例，下一节，我简单介绍像法律人那样思考为什么会发生在美国法学院；这种说法针对了什么，是主张法学院有相关能力传授某种独特并统一并足以自傲的法律人思维？第三节则考察和分析当代中国法学人如何矫情地，望文生义地，将这个说法误解成法律人有什么独特的思维。然而跨文化的误读并不必定糟糕；完全可能成就伟大的创造一孟德斯鸠关于英国三权分立的误读就是典范之一。因此才有必要，以五节文字来批判法律人思维不成立。第四

3、节在一般经验层面分析为什么有关法律人思维特点或模式的众多概括无法成立。第五节则具体分析法官、检察官、律师和法学人的不同制度角色令他们即便在同一案件或事件中也行为不同，因此法律人没有统一的思维模式。当然法律人都很关注法律实践的后果,并在制度许可的范围内追求对自己最为有利和合理的后果，但这也并不构成法律人的思维，第六节论证，其实每个行当的人，即便本文更习惯使用的，几乎可与普通人互换的，所谓法盲（此后文中法盲不再加引号），也大都行为或思维如此。尽管法律人的制度角色、职业利益、社会期待和自我期许，以及长期浸淫于法律行当，也许会令他们通常比普通人对法律相关问题更敏感、更细致，言辞更为谨慎，表达更为缜密，

4、但，第七节分析论证，法盲的过激言辞也是其人微言轻的制度角色所塑造的，并且与其习惯于从表态而不是论证功能使用语言有关，因此，行为的显著差别也并不支持法律人思维的断言。第八节则进一步从正反两面的实例来论证，就言行之审慎周到而言，一些谨慎的法盲并不输给某些法律人，而毕业、任职于法学院，有法律学位或教授头衔者，一旦进入专业和职业失控状态，其思维也会不审慎，判断不负责，乃至偏执和意识形态至上。但这会留下一个相关问题，为什么法律人思维这样一个忽悠人的命题会在并能在法学界长期流行，从偶然的误读成为坚信的真理，它在中国的传播和本土化过程中获得了什么特殊的意味？或是有其长期存在的社会功能？以及什么功能？这是第九

5、节的关注。第十节回到中国法学教育。解构法律人思维并不否认文本解释、教义学、抠字眼和法律推理等专业技能训练。这仍然必要，无可替代。但这些教育和训练只有助于法律人用各种语词将各种不可缺少的判断包装起来，陈仓暗度，在字面上勾连法律和法律决定，却无助于法学人在面对非常规案件时所必须的出色判断。而这个世界更看重判断，4正确的判断需要明智有效地处理各种信息，能有效预测和掌控后果，而这需要更多有关真实世界的经验知识，法学院教育应当融入更多运用社会科学知识的相关能力。结论则有几点说明。二、像个法律人那样思考!像个法律人那样思考是深嵌在英美法和美国法学教育传统中的一个命题。5其原意从来也不是说，也不意味，法律人

6、有什么独一无二的思维、思维特点或思维方式，仅仅是针对法学院一年级新生的要求,希望他们尽快熟悉英美法的基本制度环境以及分析推理的一些基本技能。6这个命题，特别针对了普通法历史形成的经验或非逻辑特点，针对了法官造法的传统，要求法学新生避免从常规的定义、逻辑演绎或理论命题来理解法律的概念、术语、命题、教义和制度等等，而一定要进入由一个个看似突兀的司法判例构成的历史，于其中理解法官对法律的语词、概念、教义和规则的实践性界定，理解塑造这些概念、教义和制度的边界和促使其流变乃至将其一次次扭曲的政治社会力量，理解法律的后果，并在熟悉的过程中发现法律语词、命题、教义、规则和制度可能留下的弹性空间。简单说来就是

7、，不要过多关心语词的逻辑结论或推理（即当代中国法律人所谓的法律后果），而是要关心语词在社会实践中的实在后果（当下中国人如今称其为社会后果和政治后果”）O尽管举例很容易以偏概全，而且不同人一定会有不同的概括，我还是打算以美国宪法第一修正案关于表达自由的判例为例来说明这个命题。尽管第一修正案是1790年制定的，但美国最高法院第一次审理有关表达自由的千客案（Schenck）却是在120年后的1919年。7在此案中，霍姆斯法官首先断言，表达自由并不绝对，对言论自由的最严格保护也不会保护在拥挤的影院乱喊失火了。但如何区分受保护的和不受保护的言论呢？他认为,在每个有关表达自由的案件中，司法的关注点都应是使

8、用语词的环境和使用的性质是否有明确和即刻的危险引发实质性（或重大）的恶，而这个恶是国会有权防范的。我完全能接受千客案判决，也接受霍姆斯言论自由并不绝对的断言；但当年我留学美国初次接触此判例时，并不真的理解霍姆斯的意见，我其实沿袭的是一个中国法学院毕业生养成的关注语词的习惯：这里的争议是否言论或表达？若是，就属于第一修正案表达自由的范围；然后考虑该言论好坏，并且很容易就将一个好坏的道德判断取代了有无明显且即刻的危险造成实质性伤害这样一个经验判断。多年后，我重读此案判决，才真正理解，霍姆斯主张的与我的习惯差别很大，在有关言论自由的案件中，他认为法官不必关心这是否言论，是否表达，也不应关心表达的合适

9、的内容你是否赞同和反断，而只是要关心这个可称为表达的社会行动可能引发什么后果，多少危险，多大危险以及危险何时发生。8但我的初始理解很快在其他项目案例中受到了挑战。首先是淫秽色情的出版物是否受表达自由的保护？虽然是杂志，或是书，但这显然不是当时我个人认为特别值得保护的表达，例如政治性的或文学艺术或科学相关技术的表达。而且，还有其他相关问题，淫秽色情出版物是谁的表达，谁在表达？如果说是图片中裸女的表达，也许还说的过去，但摄影者拍摄，艺术家绘画，也勉强算是表达他们的某种艺术，但出版商甚或印刷厂印制这类书和杂志是”表达吗？装订或发行是表达吗？或者这是表达自由要保护（其实我偷偷将之置换为我认为值得保护）

10、的表达吗？随后，在另一案件中，律师做广告，也被美国最高法院认为属于言论自由的范畴，受第一修正案的保护。9由于要考试，我希望自己的答案在符合司法判例的意义上正确，正是在这个同美国司法制度紧紧联系在一起的美国法学教育环境中，我必须放弃我对言论自由的理解，而采纳了美国司法对言论自由的理解，即，表达不但包括我们通常认为重要和有价值的表达，而且包括了我们也许会认为不很有价值（广告），甚至有人认为毫无价值（软色情）的作品。但这个理解还很不够，接下来的一些项目案例让我发现，一种表达是否被归为受言论表达自由的保护，其实与”表达基本没什么关联。例如，如果仅仅看表达，那么无论软色情（简单说来，大致就是不露点）还是

11、硬色情（大致相当于露点，或特别是涉及儿童）都应当是表达，但前者受保护，而后者不受。如果说某些色情可能有艺术价值，因此受保护；但一方面露点与否与艺术价值大小关系不大一古希腊的雕塑大多露点，而另一方面，即便高级艺术品也并非没有色情意味，因为是否色情不仅与环境有关，10也与观赏者的年龄和趣味有关。口1之后，美国最高法院又有判决认为言论自由包括政治竞选捐款的自由，限制政治捐款数额的法律因此限制了人们以政治捐款形式表现的政治表达自由。121930-40年代的一些案件中，罢工工人设立纠察，法院认为是言论性行动，受表达自由保护。13而在1989年和1990年两个判例中，美国联邦最高法院判定，焚烧国旗是一种象

12、征性言论，14因此，只要国旅是焚烧者自己购买的，就不应禁止，否则就违反了美国宪法第一修正案的表达自由条款。这怎么看首先都应当算是行动吧？！而所谓象征性言论”，难道不就是说这不是（通常理解的）言论吗？！否则，还有什么不是言论？！之后的思考分析，才令我明白，尽管法律上规定的是表达自由，但在美国，一个言论或一个行动在法律上是否可视为表达而受到保护，关键并不在于它是否常规意义上的言论或行动，而在于其社会后果，是否会引发明显、即刻的重大伤害。任何言论甚或行动，只要不是可能引发同时满足了这三个条件的伤害，就会被假定传递了某些有社会价值的信息，就会视为表达而给予宪法保护；如果有明显、即可的重大危险，哪怕是最

13、典型、最常规的言论，也不受言论自由的保护。换言之，在法律上，一个行为是否属于言论自由的范畴，其实与其是否言论或表达基本无关，而与其社会后果直接相关。至此，我理解了什么叫做像法律人一样思考。这个思考并非牢记法律术语，其由来，其在法律上的特定含义（尽管为考试很有必要），而是要在阅读大量法律案件中慢慢熟悉、理解和掌握法官关心什么社会后果，为什么关心，他/她们如何以特定方式在司法判决中逐步重新界定和塑造了这些法律关键词,这些常规语词在法律实践中获得了何种特定含义,边界何在,以及为什么等。而法律人是在法律制度中行动，除在常规案件中遵循先例外，他们最重要的一点是猜测法官会如何理解和做出何种判断;他们会但主

14、要不是按照法律文字的常规含义简单演绎其逻辑结果，更多也更关键的是想象如此或如彼决定的社会后果。他们要评估一些直接的和间接的社会后果，综合平衡、权衡、选择或限定，并会以某种方式将可欲的后果同法律上或先例中的某些关键词勾连起来。上面所说的那个表达，以及法律中其他关键词的含义，因此，都是法院和法官基于国家赋予的权力而合法建构的一个非逻辑的社会存在。因此，我才真正理解了霍姆斯在谈论普通法时说的，法律的生命从来不是逻辑，法律的生命是经验15像个法律人那样思考”就嵌在这个普通法传统中，而且与英美法国家职业导向的法学院教育也无法分割。16三、怎么成了法律人思维”?这个嵌有深厚文化传统背景的命题，随着中国的改

15、革开放、法制建设的需要，自1990年代初开始，针对中国法学教育必须的转型，通过一些熟悉美国法学院的学者，首先进入了中国法学教育界，17目的在于促成中国当时既缺乏理论也缺乏实践支撑的法学教育全面转向职业导向并因此方能真正有学术性的法律教育。这个努力可以说成果丰硕，中国法学教育在过去20年间有了重大变化，最显著的一点就是，自1995年起，全国一些法律院系启动了法律专业硕士的教育。但与美国的法学教育的背景完全不同，在整个1990年代，中国都很难说已经有了一个积累了大量职业经验和技能的成熟的法律职业。大多数法官、检察官根本说不上是理想的法律人，他们绝大多数甚至都没机会上大学，18有相当一部分是进入21世纪后才以各种方式在职学习完成了法学专科或本科的教育。也有人想建立法律人的共同体，19但其实从有关复转军人进法院”的讨论开始，就表明这根本就是一个不可能完成的任务；尽管许多真诚的法官一直到最近才意识到这一点。20但是，追究起来，也不光是法官和检察官，即便就是整个1990年代的律师，甚或不在少数的法学教授，又有多少人真有，或有真的，法律学位？21即便是地道法学出身，当时的所教所学与今天的职业性法律人的知识和技能之相去也绝不可以道里计！这意味着即便真有人希望像法律人那样思考，在当时的中国法学界（后来才逐渐有了法律界，再后来才有了边界更