2023年整理法律是什么.docx

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1、法律是什么？一三种法律观和一个评论圣.奥古斯丁曾说：时间究竟是什么？没有人问我，我倒清楚，有人问我，我想说明，便茫然不解了。这句话用在法律是什么的相关问题上，也是比较恰当的。我们一开始会想到一个回答，但是可能立刻意识到这个回答是有缺陷的，意识到有很多种不同的、甚至截然对立的然而似乎都有道理的答案。在这种情况下，对有关的学术史做一个总结或梳理是必要的。明白相关问题的复杂性，可能使我们难以用明快的方式作出回答，但是必要的谨慎仍是有益的。对法理学的这一个元相关问题的回答反映了根本的法律观，它在很大程度上影响对其他相关问题的解决。“法律观”这一术语表明我们要探究“法律”的内在意涵及其所反映的世界观特色

2、。探究的过程是一个知识分类的过程。存在着形形色色的法律观，将它们归为一些类型可以为认识它们提供方便。这里的类型是韦伯意义上的“理想类型”（idea1types）：一种抽象的和纯粹的类型。它和现实的某些个案情况无法完全嵌合是难免的。在本文中，我把对法律是什么的回答归结为三种法律观：形而上学的、实证主义的和解释学的，之后作一个简要的评价。一、形而上学法律观（Fnetaphysica1viewof1aw）这种法律观的基本观点是，真正有意义的法律是一种超验或抽象的正义准则,一种超越人类所制定的规则之上的更高的法律体系。这种形而上的法律或者是神造的，或者源于一种抽象的人性,或者是从某个概念或原则演绎出来

3、的。换言之，这种法律观的逻辑起点是神的意志、抽象的人性、契约、绝对精神或永恒原则等这些因素中的一个或几个。同时因为这种法律渊源于上帝、自然或理性，因此也是善的、正确的和正义的。它有着不同的名称：自然正义或自然法，“高级法”（higher1aw）,“神法”，理性法”等等。形而上学的法律观未必用“自然法”来指称一种更高的或超越性的法律。我们姑且统称为“自然法”，而把人为的法律称为“实在法二这种法律具有以下几个特征：（1）具有一种超验的性质；（2）是一种更高级的法律，超越于国家造成的现实秩序之上；（3）是普遍的法律，无国界无地域之分；（4）是永恒不变的法律；（5）是正确的、正义的准则；（6）是人类的

4、理性可以发现但是不能创造或变更的。古罗马法学家西塞罗所表达的其中一种形而上学的法律观代表了所有形而上学法律观的法律特征真正的法律乃是正确的规则，它与自然相吻合，适用于所有的人，是稳定的，恒久的。不可能在罗马是一种法律，在雅典是另一种法律。一种永恒、不变的法律将适用于所有的民族，适用于古罗马奥古斯丁：忏悔录，周士良译，北京：商务印书馆，1963年，第242页。各个时代二形而上学的法律观虽然都承认自然法是一种更高的法律，但是在自然法与实在法的关系上有两种不同的倾向，一种是在实在法不符合自然法时便剥夺实在法的法律资格。例如圣奥古斯丁把不正义的法律称为不过是一批强盗在集团内部制定的规则而已。富勒也认为

5、不符合程序自然法的法律制度根本不宜称为“法律制度:另一种倾向是勉强承认实在法的法律资格，但是主张在实在法不符合更高级的法时人们拥有一种“抵抗”或“非暴力反抗”的权利，例如洛克和卢梭。大多数形而上学法律观的持有者具有后一种倾向。二战后西德法律界和法学界普遍认为，在邪恶的法律与正义抵触的情况下，人们具有遵守更高的正义准则而不是“恶法”的义务。目前常说的价值论法哲学的论者，例如罗尔斯、诺齐克、德沃金，并不承认存在着一种超验的法律，而只是认为现实中的法律应当符合或追求某些被提出和加以论证的价值。罗尔斯的原初状态和无知之幕只是为了得出正义原则的理论模型和逻辑构造。德沃金的似乎处于冥冥之中的原则实际上来自

6、一个法律共同体所共享的历史文化传统和理想。形而上学的法律观是一种二元论的法律观。在这种法律观中，法律被分成两种：自然的和实在的，二者往往是对立的，是两种性质不同的法律体系。所以如果我们说实在法可以被纳入一个支配万事万物的更大的自然法体系，是不准确的。这种二元论建立在形而上学的世界观的基础之上。形而上学的世界观可以分为两种：世俗的和神学的。因此，这种法律观也可以分为相对应的两种。但是仅仅表明“上帝”是自然法的制定者，这种法律观未必是神学的。世俗的形而上学可以柏拉图的理念论为代表。柏拉图把世界分为理念世界和现实世界。理念世界是一个抽象的、本质的、真实的世界。现实世界是一个可感觉的世界，它是理念世界

7、正确或虚假的反映，是它的一个投影或摹本。神学的形而上学可以圣奥古斯丁的学说为代表，他的上帝之城把整个世界分为天国与地国：上帝之城与魔鬼之城。人的身份具有双重性：天国之民与地国之民。人的本质分为灵魂与肉体。上帝掌管灵魂。人们通过人的理性可以领悟到上帝规范人类以及其他生灵的法则。魔鬼掌管肉体。实在法通过给予肉体的快乐与痛苦而起作用。在形而上学观点的影响之下，传统的法律学说把世界或宇宙的秩序基本分为两种类型：自然秩序与人为秩序。从古希腊斯多葛学派到近代的古典自然法学派都持如是观。自然秩序是遍及整个宇宙，支配万事万物的存在、运动以及相互关系的本原秩序。自然法就是这一秩序中的法则。支配人际关系、人与自身

8、关系的法则与支配天体运动、花开花落、寒来暑往的法则具有同一性质，这就是基于某种本性的自然性质，因此也是应当遵守的。人为秩序是人类依其意志所创造的、并以强力所维系的秩序。实在法是这一秩序的法则。这两种秩序的对立与自然法学说对人的特殊性的界定有关。在神学中，人的肉体是由魔鬼掌管的。在世俗自然法学中，人是不同于其他的生物的。哈特曾经提到孟德斯鸠的一个疑问：为什么像星星这种无生命的物体以及动物都遵守“它们的自然法”,而人类却不遵守，反倒作恶？孟氏通过对人与其他生物的比较之后得到的答案是：人有情欲的存在。古罗马西塞罗：论共和国论法律，王焕生译，北京：中国政法大学出版社，1997年，第120页。英哈特：法

9、律的概念，张文显、郑成良等译，北京：中国大百科全书出版社，1996年，第183页；法孟德斯鸠：论法的精神（上册），张雁深译，北京：商务印书馆，1961年，第3页。理解这种法律观，我们还必须联系古代的目的论和理性观。在解释事物以及彼此之间关系的相关问题上，目的论认为某种目的预先规定着事物的存在和发展以及它们之间的相互关系。目的论认为，世界上的事物之所以是这个样子，是由于神的有目的的安排，或者是由于事物的目的使然。目的论认为，目的是事物本身的内在规定性，目的规定了人以及其他一切事物存在的意义。整个宇宙是一个具有自身目的的存在，人的目的是整个宇宙目的的一部分。人要真正认识和实现自我，就必须了解和探索

10、这个宇宙本身的秩序是什么，以及人在这一秩序中的位置。了解和探索宇宙的秩序和人的位置，就是自然法学说产生的一个动因。目的论给予自然法两个特征。第一，自然法是一种人们过着有意义生活而必须遵守的法则。在目的论的观照之下，世界是一个有意义的世界，是一张意义之网。人是其中的一个网结，一个人必须理解这个结的存在，必须遵守这个结与其他结之间的关系法则，才不至于枉活一生。第二，理性成为人们了解存在的意义和法则的必经之途。人的理性与宇宙的理性相贯通。理性甚至被看成意义与法则的寓所,等同于意义与法则的核心。在自然法学说中，理性不仅是工具性的，更是实质性的。这是一种实质理性或价值理性。意义之探求或价值之选择必须藉理

11、性才能作出。理性获得了崇高的地位，高于激情和欲望。二、实证主义法律观(POSitiViStVieWofIaW)近代以来，形而上学的法律观受到了很多直接、间接的质疑和攻击。首先，形而上学的哲学基础发生了动摇。从休谟开始到康德完成了事实与价值的分割。休谟阐述了所谓一般观念的基础：“一切一般观念都只是一些附加在某一名词上的特殊观念，这个名词给予那些特殊观念一种比较广泛的意义:这种说法损害了自然法这种一般的抽象观念以往的普遍性。康德哲学认为，从有关事实的叙述不可能合乎逻辑地得出有关价值的叙述。所谓自然法这种以往被认为是客观的存在而且是唯一真正有意义的法律，不过是一种主观价值的表达。近代哲学在这两方面破

12、坏了自然法的存在基础。其一，在近代科学的影响下发展起来的近代哲学破除了目的论，把一个意义世界还俗为一个因果关系的世界。作为意义世界之法则的自然法，失去了存在的依托。我们看到哈特把孟德斯鸠所说的自然法看作是自然规律，一种科学叙述的结果，把孟氏的相关问题看作是一个天真、似乎有点可笑的相关问题。其二，近代哲学重新界定了理性的地位，意义之探求或价值之选择，不再是理性的了。休谟对理性的看法是“理性是、并且也应该是情感的奴隶，除了服务及服从情感之外，再不能有任何其他的职务工理性由实质或价值理性演变为工具理性。韦伯用两个特点来概括现代社会的现代性，一个是“世界的解咒(disenchantmentofthew

13、or1d)(有人译为“除魔”)。世界的解咒导致的后果之一就是意义的丧失。爱尔兰诗人叶芝在一首诗中说“人创造了死亡”,生与死的意义并不是本来就存在的，而是人们创造出来的。另一个特点是理性化(rationa1ization)o理性化的实质是工具理性化。韦伯认为现代西方社会是一个理性化的产物。在经济领域,理性化的结果是资本主义的经济体系，在政治领域，这种理性化表现为官僚体制的建立，在宗教领域，理性化的特点是出现了加尔文网关于理性与激情、欲望的这种关系的论述，可以参见古希腊柏拉图：理想国，郭斌和、张竹明译,商务印书馆，1986年，第366S67页。英休谟：人性论(上册)，关文运译，北京：商务印书馆，1

14、997年，第29页。英哈特：法律的概念，张文显、郑成良等译，北京：中国大百科全书出版社，1996年，第183页。英休谟：人性论(下册)，关文运译，北京：商务印书馆，1997年，第453页。新教派提倡的禁欲主义。在法律上，这种理性化的结果就是法律形式主义和法律实证主义的产生。理性化要求一种可以计算的法律，法律作为影响成本与收益的一种因素可以体现在工厂主的帐簿上。工厂主并不会关心自然法是什么，而只关心实在法是什么。第二，与前面受到的一个攻击相联系，或者作为一个引申，形而上学的法律观的方式方法论也受到攻击。我们都知道，孔德把人类思想的发展划分为三个阶段：神学阶段，形而上学阶段和实证阶段。在这里，我所

15、说的“形而上学的法律观”中的“形而上学”取广义解，神学也包括其中，意指研究超感觉、超经验以外对象的哲学或者这样一种思维方式，与马克思所说的与辩证法相对而言的形而上学有所不同。孔德的划分使人们进一步思考自然法或形而上学法律观的方式方法论基础。自然法或者某种超验的法律，是一种人言人殊的东西，既不可证实也不可证伪。近代实验科学取得的成就使得科学主义蔓延到人文和社会学科领域,一种既不可证实也不可证伪的东西，一般不被认为是科学研究的对象。由于这些原因，近代以来，形而上学的法律观的影响逐渐减小，而实证主义法律观逐渐兴盛起来。实证主义法律观之下的法律是一种实实在在（positive）的法律,是我们的感官可以

16、感觉到的法律,是我们的经验可以验证其存在的法律。这被认为是我们唯一恰当地所称的“法律:除此之外，实证主义法律观不承认存在着一种超验的或更高级的“法律”。实证主义法律观的前提假设之一是事实与价值的两分。我们还可以用其他的一些对称的词汇来描述这种区分：客观和主观，实然与应然，法律和道德。这些都是可以区分开来的，不能够相互取代的。例如法律是否存在是一个事实相关问题，这是不依我们的主观好恶为转移的。我们是否喜欢它是一个价值相关问题。这两个相关问题应当区分开来。要把法律的实然与应然、法律与道德区分开来。实证主义法学与自然法学争论法律与道德之间是否存在某种必然的联系o这一争论的实质并不是在争论（实在）法律与（实在）道德有何区别，它们都同意在一个成熟的社会中法律与道德是有区别的，例如范畴不同，强制力不同，调整范围不同，形成与变化的方式不同。它们也不是在争论法律与道德之间是否有一些相似性。它