仅交少量定金待房产升值后转售获利如何认定.docx

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1、仅交少量定金待房产升值后转售获利如何认定【典型案例】关某，中共党员，某国有银行某支行行长；李某，某房地产开发公司总经理。2016年2月，在李某推荐下，关某以市场价每平方米3万元的价格，在李某公司定购一套200平方米的房产，总价600万元，关某交纳定金20万元，未签署定金协议。此后，关某一直未与李某公司签订正式购房合同、未交纳后续购房款，李某也未催促关某。（后查明，其他客户在李某公司定房时均签署书面定金合同，明确在一个月内签署购房合同、交齐首付款）。其间，李某公司在关某所在银行申请2亿元贷款,关某作为行长签字审批通过。2017年2月，关某与李某公司签署正式购房合同并交纳首付款，随后关某以900万

2、元将房产在二手房市场出售。【分歧意见】本案中，对于关某行为如何认定，有三种意见。第一种意见认为：关某在李某公司以市场价定购一套房产并按惯例交纳定金，锁定该套房产价格，后因市场变化，预定的房产大幅升值，关某的购房行为系正常民事行为，所获利益来自投资房产收益，与公权力无关，不应认定为受贿犯罪或违纪。第二种意见认为：关某在李某公司以20万元定金定购一套价值600万元房产，拖了一年时间才交后续房款，该行为变相增加了李某公司资金成本，让关某“占了便宜由于李某公司正在关某任职的银行申请贷款，因此关某的上述行为利用了本人的职权和地位，应认定为违反廉洁纪律，可考虑适用兜底条款。第三种意见认为：关某在李某公司以

3、正常市场价定购房产，虽然交纳了定金，但此后一年的时间内未签署正式购房合同、未交纳后续房款，根据常识和惯例，该定金及其锁定的价格已失效。关某利用职权审批通过李某公司贷款，李某允许关某以一年前的价格购买该房产，本质上是权钱交易，应认定关某构成受贿犯罪，受贿数额为该套房产2017年2月出售市场价格与购买价格600万元的差额。【评析意见】笔者同意第三种意见，具体分析如下。一、根据民法典相关规定和一般常识，准确把握定金的涵义分析判断关某行为性质，首先要把握关某交纳20万元定金的涵义Q民法典第五百八十六条规定了“定金担保”：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。第五

4、百八十七条规定了“定金罚则”：债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。在日常民事行为中，行为人交纳定金的同时，一般会签署一份书面定金合同，简要约定债权债务内容和违约责任。本案中，虽然关某交纳定金时未与李某公司签署任何书面协议，但根据民法典和一般商业常识,交付定金就意味着双方初步达成了关于房产买卖的民事约定，约定内容包括拟购买的具体房产、3万元的购买单价及不予返还定金或双倍返还的违约责任，这是定金背后蕴含的自然约定，

5、在其交付时即生效。二、对于未约定的事项，可参照与其他客户的约定、市场通行做法和常识虽然交纳定金意味着关某与李某公司达成了购房的初步约定，但由于双方未签署定金合同，因此没有对于何时应履行后续债权债务的具体约定，而这是判断整个案件性质的关键。房地产系资金高投入、高周转行业，一般而言，开发商出于迅速回笼资金目的，在消费者交付定金时，均会要求其在较短时限内，完成后续购房事项，否则需承担取消定金合同、赔偿定金的违约责任，这是市场通行做法。至于时限的具体时间，由双方在定金合同中明确，对于未签署定金合同的，需根据定金占房款的比重、开发商与其他客户的常规约定、定房时市场及楼盘的热度等因素，结合市场通行做法和常

6、识进行判断。具体到本案中，考虑到李某公司与其他客户约定交首付款的正常期限为一个月，结合2016年房地产市场热度和该套房产600万元市场价的事实，能够得出“一年的时间已经超出20万元定金蕴含的合理时限”的结论，对此，即使关某与李某双方没有约定，根据其他客户的交易情况、房地产市场的通行做法和商品房交易常识也能得出。三、对关某、李某的主观认知，可结合客观事实进行合理判断行为人的主观认知对认定行为性质至关重要，本案中，由于关某、李某未对交付定金后的后续购房事项进行过任何沟通，如何判断双方在此事上的主观认知？对于实践中行为人无明确意思表示的案件，可结合有关客观事实判断主观方面。本案中，关某系银行领导干部

7、，曾购置过多套商品房，具备相当的知识水平和充足的购房经验，李某系房地产开发商，根据二人的身份、经历和认知水平，可以作出第一个合理判断：双方对于定金的含义、交付定金时需签署定金合同、在较短时限内需履行后续购房手续，以及一年的时间已经超出合理时限、定金已经失效等问题，有清晰明确的认知。在此基础上，结合李某公司在关某银行申请贷款的事实，可对二人的主观方面作出第二个合理判断：李某公司未按照惯例与关某签署定金合同、未催促关某履行后续手续、未在一年时间内取消定金合同等“异常”行为的原因，在于李某正在关某银行申请贷款，其希望得到关某的帮助，对于上述因果关系，虽然关某、李某没有明确沟通，但结合常识、常情、常理

8、，能够得出双方对此“心知肚明”的结论。在结合客观事实进行合理判断的基础上，再与关某、李某进一步谈话取证，将二人的主观认识揭露出来。四、在主客观一致的原则下，从本质上把握双方行为性质在以上客观事实和对主观认识取证到位的基础上，可对关某、李某行为性质进行分析。关某交付少量定金后，在一年时间内，未履行后续购房手续，依据常识和交易惯例，该定金已经失效，交付定金时约定的购房价格也随之失效，对此关某、李某均明知Q一年后，关某仍以3万元的价格从李某处购买房产，其性质已经变为以明显低于市场的价格购房行为。由于在此期间，关某审批通过李某公司的贷款，综合考虑主客观方面，双方的行为应认定为行受贿犯罪，具体受贿数额为

9、2017年2月该房产出售市场价与购买价600万元之间的差额。分析本案时，最关键也最具争议的问题，在于关某和李某是否具有行受贿的主观故意。一般而言，贿赂犯罪中行为人的主观故意，从利益输送行为实施之始起即具备，并持积极追求的态度。但本案中，从2016年2月交纳定金到一年后正式交易房产，关某和李某对利益输送的主观心态和行为方式呈现出由“放任”到“追求”、由“不作为”到“作为”、由“间接故意”到“直接故意”的动态过程，需整体把握。最初，对于关某通过20万元定金预定一套600万元房产、未签署定金合同、不交纳后续房款等行为，在主观认识上关某和李某均处于“明知”状态，在心态上持一种“放任”态度，对李某而言，

10、因有求于关某，只要关某不主动退房或履约，李某不会按惯例“没收”定金、收回房产，关某对此持同样的认知和心理状态；在行为方式上，二人表现为不催促、不主动履约等“不作为”的方式，此时，二人的主观方面更多是一种间接故意。一年后，随着房价大幅上涨，二人的主观认识和心态均发生变化，关某、李某对于超过合理时限后定金已经失效心知肚明，对于仍以原价格交易房产输送巨大利益和背后原因心知肚明，二人对利益输送的主观心态由“放任”变为“追求”，行为方式变为积极签署购房合同的主动“作为”，至此，双方贿赂的主观故意已经明确。分析本案的关键，在于要认识到虽然二人未签署书面定金合同，但绝不意味着定金锁定的价格会一直有效，超出合

11、理期限后，定金及其背后蕴含的民事约定自然失去效力，双方对此有清晰的认知，这是认定构成贿赂犯罪的基础。一年后，关某与李某公司真实交易房产时，“定金”已经变成了权钱交易的一种“掩饰”。实践中，领导干部在有求于自己的房地产开发商处预定房产，只交少量定金，不签正式购房合同，不交纳后续尾款，待房价大幅上涨后，再转手出售获利的情形时有发生。由于具体案件的事实、情节和行为人的主观认识、心态不同，对于此类案件，切记不能完全、盲目、机械地照搬本文结论，简单地搞“一刀切”，认为都应认定为犯罪或都不能认定为犯罪。必须根据个案具体情况具体分析，综合考虑国家工作人员交纳定金的数额、交纳定金后履行后续手续的时间、市场普通购房客户交纳定金和履行手续的情况、所在地房地产市场形势和一般交易惯例、国家工作人员为请托人谋利的情况等因素，坚持透过现象看本质，精准把握行为人的主观认识和心态，做出构成犯罪、违纪或正常投资等不同结论。特别是对于实践中存在的大量在纪法边缘“打擦边球”的情形，要秉承刑法谦抑性原则，从严把握入罪门槛，坚持有利于调查对象原则，坚持疑罪从无，确保执纪执法的最佳效果。