比例原则在涉文化国际投资争端中的适用修改稿.docx

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1、比例原则在涉文化国际投资争端中的适用摘要：涉文化国际投资争端中，东道国之文化利益与外国投资者之利益不可避免存在冲突，由此引发的争端近年来亦是屡见不鲜,在争端解决机制相对单一局限的情况下，仲裁解决该类争端面临困境。诞生于德国公法的比例原则当前已被广泛运用于投资仲裁的实践之中，其在平衡利益冲突上、解决涉文化国际投资争端的现实具有重要意义。然当前比例原则在涉文化要素的投资争端中之适用,于实践层面与理论层面均存在值得商榷之处，本文将就涉文化投资国际投资争端区别于一般投资争端的特性展开关键词：国际投资争端比例原则文化适用作为公法中的帝王条款，比例原则自于TeCn1edv.Mexico一案中开创性地被引入

2、作为判断间接征收的工具，I其近年来被广泛运用于国际投资争端的解决之中，在判定受审查之国家监管措施是否构成间接征收，评估行为是否违反公平公平待遇标准，平衡国际投资法与国际人权法规定之冲突的义务以及损害赔偿之评估等诸方面作用日益显著。2在涉文化国际投资争端解决上，东道国保护本国文化之公共利益与投资者之利益形成冲突，在争端解决中，如何衡量与平衡这两种利益面临挑战。比例原则能够在不同的利益之间寻求平衡3,在行政法上，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则之一，在涉文化国际投资争端中，亦是对于东道国借保护本国文化为名行滥用权力之实的有效原则。一、涉文化国际投资争端的界定与仲裁解决的现实困境(-)涉文化国

3、际投资争端的界定由于同时涉及国际投资法和国际文化法，涉文化国际投资争端之清晰界定,面临双重困境。首先，鉴于文化系一动态发展、多维度的概念，于此处的“文化”之定义界定困难。其次，对于何种国际投资争端可界定为“涉及”文化同样存在困难。就第一重困境而言，文化的概念具有抽象性及动态性，其与经济、政治等多领域存在密切联系，从不同的社会科学领域可对其作出不同界定，即使是在国际法学科内部，对于文化之界定亦无统一标准。从国际文化法的视角来看，联合国教科文组织(UNESCO)世界文化多样性宣言将文化定义为“某一社会或社会群体的一套独特的精神、物质、智力和情感特征，除艺术和文学外，还包括其生活方式、共同生活的习性

4、、价值体系、传统和信仰二,该定义同时体现了文化的物质属性、作为人类智力成果的精神属性以及从人类学视角出发其作为社群之间区分标准的独特属性。6该定义看似已然较为全面，然其实际立足于国际文化法中保护文化多样性之需要，较为抽象，与国际投资争端之中所涉及的“文化”概念界定之需要尚存一定差距，仍需对于文化之外延进行界定。由于国际投资争端往往涉及经济与文化要素的冲突，部分学者对于文化财产(CUItUra1wea1th)之构成要素可供借鉴：(1)文化遗产，其中包括世界*作者南京大孥法孥院博士班雅槊柬吴大孥法孥院兼任助理教授1韩秀丽论比例原则在有关征收的国际投资仲裁中的开创性适用J甘肃政法学院学报,2008(

5、06):16123.2 SondraFaccio,TheApp1icationofthePrincip1eofProportiona1itytoAssessCompensation:SomeRef1ectionsArisingfromtheCaseofJosephChar1es1emirev.Ukraine,131aw&Prac.Inf1Cts.&Tribuna1s199(2014)3韩秀丽.寻找WTO法中的比例原则J.现代法学,2005(04):181-190.4黄学贤.行政法中的比例原则研箱J.法律科学.西北政法学院学报,2001(01):72-78.5 UNESCOUniversa1De

6、c1arationonCu1tura1Diversity,supranote22,pmb1.6 Va1entinaVa1dizCu1tura1Wea1thofNationsinInternationa11aw,21Tu1J.Inf1&Comp.1.87(2012)文化遗产、水下文化遗产（于水下保存IOO年以上的文物）、本土文化遗产、非物质文化遗产（语言、传统、习俗等）等多种形式的文化遗产。（2）文化多样性，包括书籍、雕塑、图片、电影等在内的文化对象。7但这一列举式的概括对于作为人权之文化性权利存在忽视，须与联合国教科文组织之定义相互补充方可产生对于涉文化国际投资争端语境下“文化”之较全面的界定

7、。就第二重困境而言，其界定的难点在于，涉文化国际投资争端系单纯具有文化属性的文化争端还是涉及文化要素的投资争端。前者对于案件结果之产生具有一定暗示仲裁庭会倾向性地关注东道国保护本国文化的诉求，而对投资者的权益造成一定损害。由于涉及文化遗产的损害赔偿请求很少是在没有其他法律论据的情况下提出的，基于这一考量，后者则是一条相对折中的路径。9在当前文化争端解决机制阙如，文化投资争端涉及政治、经济、人权等多要素的情况下，采取后者的观点，对于合理平衡东道国与投资者之利益以及因应现行争端解决机制均有其优越性。就文化要素的来源而言，国内有学者将涉文化国际投资争端归结为涉媒体投资争端和涉文化遗产投资争端两种类型

8、。就当前涉文化投资争端之类型来看，这一概括显然不够全面。根据前文之分析，笔者认为，可将涉文化要素之来源归结为以下几点：其一，涉文化遗产投资争端，其中文化遗产作广义理解，包含世界文化遗产、水下文化遗产、本土文化遗产、非物质文化遗产等多种形式的文化遗产；其二，涉及文化多样性之要素，凡投资争端涉及文化多样性之受损文化多样性，即可认为系涉文化投资争端；其三,涉文化权利的投资争端。就仲裁庭当前的裁决而言，对于文化的保护，其往往公共利益保护的宏观视角出发，将东道国之公共利益与投资者之个人利益视为争端中冲突的双方。个人之文化权利在当前已成为人类尊严和自由的一部分，国际法文书亦明确规定尊重、保护和实现文化权利

9、。于文化权利之保护，包含不干涉文化自由的消极义务以及保护文化社区、文化财产和圣地的积极义务。”东道国国民以及投资者之个人文化权利，同样是涉文化投资争端中值得考量的文化因素。投资者之文化权利（包含言论自由、信仰自由等在内）与东道国之经济利益，东道国国民之个人文化权利与投资者之个人经济利益同样存在利益冲突，而这些利益的衡量与平衡以及保护，在当下的争端解决之中尚缺乏关注。（二）涉文化投资争端仲裁解决的现实困境涉文化国际投资争端面临之现实困境源于首先源于其涉文化投资争端涉文化投资争端解决机制的相对单一。由于并不存在处理文化争端的专门机构，当前涉文化国际投资争端之解决路径与一般国际投资争端解决路径一致,

10、即主要循国际投资争端解决中心（ICSID）联合国国际贸易法委员会（UNCITRA1）等国际或区域性仲裁机构解决。同时，双边、多边投资协定中亦缺乏有关文化条款的规定。仲裁庭由于缺乏相关条约的文本依据，在双边7 Va1entinaVa1di,Cu1tura1Wea1thofNationsinInternationa11aw,21Tu1.J.Int,1&Comp.1.87(2012)8 Va1entinaSaraVadi,Cu1tura1DiversityDisputesandtheJudicia1FunctionsinInternationa1Investment1aw,39SyracuseJ.I

11、nf11.&Com.89(2011)9 Va1entinaS.Vadi,WhenCu1turesCo11ide:ForeignDirectInvestment,Natura1Resources,andIndigenousHeritageinInternationa1Investment1awz42Co1um.Hum.Rts.1.Rev.797(2011)i。马冉.国际投资争端中涉文化争端的法律问题研究一一以公平公正待遇与征收条款的适用为视角J上海对外经贸大学学报,2016,23(05):50-6111Va1entinaSaraVadi,FragmentationorCohesion:Inves

12、tmentversusCu1tura1ProtectionRu1es,10J.Wor1dInvestment&Trade573(2009)投资协定本身规定语言之相对宽泛的情况下。仲裁庭“司法造法”的局限性势必在解决此类争端的过程中再度凸显。在国际投资法已然广泛适用于国际投资争端、仲裁庭适用国际投资法解决争端已形成成熟机制的情况下，其与国际文化法之适用逐渐显现出不平衡的状态。尽管当下部分仲裁庭已经开始将文化因素以及国际法中的其他准则等纳入其考量，但由于其有限的裁量权，其仅能够在国际投资法的范畴内对违反国际法准则的行为进行裁判。3在当前相应专门仲裁解决机制阙如且短时间内无法建立新的争端解决机制，双

13、边投资协定在一定时间内尚不会就涉文化投资争端作出专门修改的情况下，涉文化国际投资争端的现实困境，实质上是仲裁庭所面临的困境。东道国可依据其文化主权制定本国文化政策，但其亦须遵循强制性法规及先关国际法规定之义务。投资争端仲裁庭作为解决争端的一种有效外部机制，应当通过将国际文化法运用于问责机制，从而达成避免东道国之文化政策对投资者造成不成比例或不合理的负担。“仲裁庭裁决所面临的主要焦点问题，即涉文化国际投资争端的焦点问题一一如何衡量与平衡东道国保护本国文化（包括保护本国之文化主权、文化遗产、文化多样性、本国国民之文化权利）之公共利益与投资者因投资所产生之利益之间所产生的冲突。而这一问题的解决，仅依

14、据双边投资协定等国际投资法的笼统规定无法达成，需要有关机制的引入，使争端各方利益达成合理的平衡。二、比例原则在涉文化国际投资争端中的可适用性分析（-）比例原则在国际投资仲裁中的可适用性比例原则作为公法的帝王条款，在国际法体系中亦占有重要地位，已然成为公共政策和良善治理的重要组成部分。H当前，比例原则在自卫、报复、人道主义法、人权法等领域已经成为习惯国际法，已经成为国际法中的一般法律原则。俗近年来，比例原则亦时出现在国际投资判例法中。叶艮据国际法院规约之规定，国际法院在审理案件时可适用的独立法律渊源主要有国际条约、国际习惯、一般法律原则以及“公允及善良原则。I作为一般法律原则的比例原则，一般法律

15、原则可以经过当事国的合意在具体案件中被暂时地直接适用于国际关系。 Prabhash Ranjan, Using the Public Law Concept of Proportionality to Balance Investment Protection with Regulation in International Investment Law: A Critical Appraisal, 3 Cambridge J. Int1I & Comp. L. 853 (2014) Valentina Sara Vadi, Cultural Heritage in International

16、 Investment Law and Arbitration.p93-135 Valentina Sara Vadi1 Cultural Heritage in International Investment Law and Arbitration.p93-135 Christopher Michaelsen, The Proportionality Principle, Counter-Terrorism Laws and Human Rights: A German-Australian Comparison, 2 City U. H.K. L Rev. 19 (2010)张庆麟,余海鸥.论比例原则在国际投资仲裁中的适用J.时代法学,2015,13(04):3-13. Sondra Faccio, The Application of the Principle of Proportionality