消防灭火救援行为存在那些法律风险.docx

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1、消防灭火救援行为存在那些法律风险O1灭火救援行为的内涵和外延根据消防法的相关规定，灭火救援行为包括了火灾扑救以及应急救援任务。其中，应急救援任务又包括了重大灾害事故和其他以抢救人员生命为主的应急救援工作。也就是说，灭火救援行为具体包括了三个方面的内容：火灾扑救、重大灾害事故的应急救援和其他以抢救人员生命为主的应急救援工作。火灾扑救和重大灾害事故的概念是相对明确的，参加重大灾害事故的救援还应由县级以上人民政府统一领导。然而,其他以抢救人员生命为主的应急救援工作的概念就属于典型的“不明确概念”，大家讨论较多的，比如掏马蜂窝、开锁，甚至是北方过年吃夹带硬币的饺子而卡住牙缝的事是否属于消防机构的法定职

2、责，或者说是否属于消防法律意义上的“灭火救援行为”，显然是值得厘清的。但是，消防队伍中相当一部分领导，尤其是高层领导认为，消防履职没有必要局限于法定职责，作为一支永远竭诚为民的队伍，啥事都可以干一下，尽管队伍内部存在异议，且是否有利于专业化、职业化建设也有待商榷。易言之，消防既然把这个“不明确概念”作为拓展职能业务的工具，那在实践层面似乎也没有了讨论其法定职责的必要了。以上实际是从工作内容方面进行的分类，对于我们识别灭火救援行为的法律风险有认识论上的意义。不过，如果要真正有效识别灭火救援行为的法律风险，还需要从法律方面,厘清灭火救援行为究竟包含了哪些具体行为，以及每种行为的法律性质是什么。灭火

3、救援行为可分为广义和狭义两方面。广义上的灭火救援行为应当包括出警路上、灭火救援本身以及为有效完成灭火救援而实施的强制三方面。狭义上的灭火救援行为单指灭火救援行动本身。从全面判定法律风险的角度，有必要采取广义的概念。如下图：具体环节一出警途中S灭火救援-根据需要采取的即时强制法律性质事实行为一有争议的非行政行为,即时性强制措施抗辩理由紧急避险1不可诉-无，需经司法审查,可见，灭火救援行为的法律风险，应结合上表进行逐一归纳和识别。02.灭火救援行为的法律风险一、出警途中消防出警十万火急，谁都不希望因赶赴火灾不及时导致火灾事故的蔓延扩大，从而给人民生命财产安全造成损害。但是现实中，存在很多消防车受阻

4、的情况，比如前方车辆不让行、消防车通道有私家车堵塞、因违法设置的限高杆、铁桩、石墩、水泥墩、架空管线等固定障碍物无法通行等种种情况。为尽快通过，以免延误火灾扑救，消防车偶尔会选择挤开的方式，从而造成财产损害。这里需要指出的一点是，其实灭火救援行为和改革转隶并无关系，灭火救援行为的属性根本没有发生变化。但是体制的影响会对出警造成现实影响是实话，消防机构在出警途中目前并无法定的强制性权力或应急处置措施，面对阻碍和障碍，只能在“两害相权取其轻”的公共安全决策中，为保护更大的合法权益而不得不损害另一更小的合法权益，比如将停在消防通道的车辆撞开。对此，当然会造成财产损失。但，一般可依据“紧急避险”的民事

5、理论来证成其合法性，当然也就不构成民事侵权行为，也不用承担民事赔偿责任。如果受损方以行政机关在履职过程中对其合法权益产生实际影响为由提起行政赔偿诉讼的，因为目前灭火救援行为不可诉，当然也就无法确认违法，也就不具备行政赔偿的基础。然而，笔者认为，消防机构如果只依靠一种违法性阻却事由（即紧急避险）来规避法律风险是治标不治本，在未来的立法中明确出警途中的应急处置权力才是根本。另外，在出警途中有一种情形是不能适用紧急避险来进行抗辩免责的。个别干部并不知晓消防车作为特种车辆的优先通行权的全部内容，消防车也并非是不受道路交通法规的限制的。除了法定的执行紧急任务时享有的道路优先通行权外，其他的时候，消防车应

6、自觉等同于普通社会车辆，一样要严格遵守道路交通法律法规。比如，在返程途中除非是又接到紧急任务，否则不能鸣笛也不享有优先通行权。即使是享有优先通行权的情况下，如果未尽到注意义务的，也要承担民事赔偿责任。在中国审判案例要览.2010年民事审判案例卷中有一个案例，救护车和私家车发生碰撞，法院依据公平责任判赔各承担一半责任。据此，消防在出警途中的法律风险还是不可忽视的，务必要引起注意。二、灭火救援灭火和救援存在较大的区别，我们这里把二者分开来说。1灭火。灭火其实是消防最常见的救援形式，也是我们通常所说的消防概念。总的来说，灭火可能涉及行政责任和民事责任。首先来看行政方面。灭火是否可对灭火提起行政诉讼，

7、即是否是行政诉讼的受案范围。经在法律智能操作系统“a1pha”中，仅以“行政”、“受案范围”和“灭火救援”为关键词进行检索，从案由上剔除行政处罚、强制、许可类，并手动排除重复及无关者，共找到2014年至2023年之间的35件案例。从文书类型来看，裁定21份，判决14份。据此，部分法院认为消防救援行为不属于行政诉讼的受案范围，裁定驳回起诉；而部分法院则认为消防救援行为属于行政诉讼的受案范围，但均经审查而最终判决驳回诉讼请求。值得注意的是，个别法院存在认定不属于行政行为却驳回诉讼请求的错误做法，这意味着认定消防救援行为不属于受案范围的法院数量多于统计数字。可见，在现行的法院裁判规则中，对灭火是否可

8、诉并未统一，虽然不可诉占比更高，但也有不少法院认为可诉，只是说碍于消防工作的光荣性和专业性，法院缺乏进行实质审查的能力，也只能进行形式审查罢了。据此，灭火存在被诉的风险，其合法性也可能要经受司法审查和司法监督，这应当是灭火行为的首要法律风险。其次来看民事方面。灭火在止损的同时，也必然带有“破坏性消防”的特征，可能涉及民事诉讼。比如，因出水、泡沫给比邻而居的业主或其他产权人造成的一些财产损失。对此，有受损方对消防机构提起诉讼的案例。如在颜雨平、刘贺梅财产损害赔偿纠纷一案中(详见广东省高级人民法院再审审查和审判监督民事裁定书(2019)粤民申11644号)，广东高院认为：凯利酒店的损失系为避免火灾

9、引发更大的损失，采取灭火措施后被水淹导致，符合紧急避险造成财物损失的法律特征。根据中华人民共和国侵权责任法第三十一条规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。”据此，灭火造成的额外财产损失消防机构并不需要承担赔偿责任。但需要特别指出的是，灭火作为消防机构履行法定职务的行为是否也属于民事上的紧急避险其实是存在争议的，广东高院的认定也巧妙的回避了这一法理问题，其本质只是认定损失的分配应由险情引起人承担。因此，笔者呼吁消防局应组织法制专家对此问题进行深入的研究。此外，灭火行为还可能涉及因人身权、生命权受损导致的一系列司法审查，比如在轰动全国的杭州保姆纵火案中，实际上林某的代理律师曹刚

10、对消防机构的灭火行为提出了质疑，案件也包括了对莫焕晶犯放火罪、盗窃罪的刑事诉讼和包括对消防机构等相关部门和单位提起的生命权纠纷的民事诉讼，以及与杭州市公安消防局的行政诉讼。其中，对莫焕晶的刑事审判中，因社会关注度极高以及代理律师的专业举证，法院实际上对消防救援行为的合法性和合理性进行了全面的、实质性的审查，目的是为了证明可能存在的救援不及时等介入因素是否会对莫焕晶的犯罪构成或量刑产生影响。在生命权纠纷中，据消息称该案调解结案，目前也无公开资料可供查询，这当然也都是潜在的法律风险。2.救援。救援是指没有发生火灾的应急救援，既包括了重大灾害事故的救援，也包括各种日常紧急救援。虽然掏马蜂窝等不属于严

11、格意义上的法定职责，但如果涉及人员伤亡，肯定也会产生法律风险。不同于一般应急救援的是，灭火行为看似简单，实则包含了物理、化学、机械等若干学科知识的综合，火灾救援也是一个瞬息万变、不完全可控的动态发展过程。即使完全按照消防灭火救援的操作规程，也无法确保人、财、物的绝对安全。而一般的救援，比如交通事故救援，相对来说比较简单，但同时又不得不承认的一点是，与交通事故救援相衔接的是医疗机构的急救和治疗，如果不具备基本医学常识的消防员的过失导致伤者丧失本来还存在的救治机会，就显然需要承担相应的国家赔偿责任。救援虽然还包括了各种各样的形式,但共同特点都是有大量的围观群众，整个救援过程暴露在公众视野和监督之下

12、，即使能用不可诉来抗辩，是否能经得起舆论的检验则是另一个值得深思的问题。基于此，笔者也想对目前消防队伍尝试拓展的院前急救业务说一句，除了人少事多的基本矛盾外，是否也应充分论证下是否具备足够的医学知识，以及充分考量下可能带来的法律风险呢？反正，笔者始终认为，火灾扑救法院欠缺审查能力，但对于一般的社会救助，法院是显然能够借助医疗结构等各类专家进行实质审查的。三、即时强制。即时强制目前在我国行政法中，尚属学理概念。本文不打算在这里具体阐释，笔者采纳王贵松教授在行政强制措施的谱系（发表于清华法学2023年第6期）中的观点，即“我国行政法总论中的行政强制措施，包括了传统的即时强制的内容。消防法第四十五条

13、规定了“火灾现场总指挥根据扑救火灾的需要，有权决定下列事项：（一）使用各种水源；（二）截断电力、可燃气体和可燃液体的输送，限制用火用电；（三）划定警戒区，实行局部交通管制；（四）利用临近建筑物和有关设施；（五）为了抢救人员和重要物资，防止火势蔓延，拆除或者破损毗邻火灾现场的建筑物、构筑物或者设施等。“该等措施即属于即时性强制措施。即时强制和执法中的行政强制措施（程序性的），比如临时查封，存在较大区别。根据火灾扑救需要而采取的破拆等强制措施不需要走完整的行政决策程序，现场总指挥即可当场决定，法律上难以对其进行程序上的规范和控制。但是,这并不意味着消防机构为火灾扑救采取的即时强制就都是合法的。如前

14、所述，即时强制属于行政强制措施，当然属于行政诉讼的受案范围。对于这一点，目前消防机构的领导干部的认识可能还不够，一定要掌握的一个基本认识是：灭火救援不可诉，但其中的即时强制是可诉的。比如，在亚戈与玉树州消防支队消防行政强制及行政赔偿一案中(详见青海市高级人民法院二审行政判决书(2015)青行终字第26号)，法院对消防的破拆行为进行了司法审查：“因起火建筑主体结构为彩色金属面夹芯泡沫板，水枪无法直达火源，火势快速向辅侧、东南侧、南侧蔓延；商铺板房内有生活做饭用的液化气罐，随时有泄漏和爆炸的危险；火灾现场附近因灾后重建无消防栓，消防车加水往返需用时30分钟左右等特殊情况，火场指挥部命令调集挖掘机开

15、辟防火隔离带。在划出安全警戒区，并采取必要保护措施的情况下，玉树州消防支队将亚戈的商铺实施破拆，开辟隔离带。因此，玉树州消防支队的破拆行为符合中华人民共和国消防法和公安消防部队执勤战斗条令的相关规定，并无不当。据此可见，虽然灭火救援行为不可诉，但其中采取的即时强制是完全可诉的，消防应严格遵守消防法第四十五条和执勤战斗条令第七十六条的相关规定，否则，可能涉及行政诉讼乃至行政赔偿的法律风险。灭火救援不像消防执法，风险没那么多，但也不可完全无视。虽然灭火救援行为不是行政机关为行使行政管理职能而作出的行政行为，但，确是会对公民的权利义务或合法权益产生实际影响的一种行为。在目前行政诉讼受案范围不断扩张的大趋势下，有必要对灭火救援规程进一步规范，提高救援人员的专业化程度,而不是仅停留在以往的“低水平的规范化”的程度上。须知，严格的纪律和管理制度，更多的是保障基本层面的东西，对消除法律风险作用不大。要降低法律风险，还是应抓专业化、职业化道路的建设。