金融消费纠纷中银行等机构审慎责任法律认定.docx

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1、一、适当性义务和告知说明义务（-）根据证券法规定，适当性义务包括告知说明义务（二）对于是否区分适当性义务和告知说明义务，司法实践观点不一（三）小结二、适当性义务的内容（-）产品和客户标准分业而定（二）“匹配”评判标准侧重于金融消费者的投资习惯三、告知说明义务的内容（-）风险揭示（二）告知说明义务不局限于风险揭示四、法律性质（一）有关义务系先合同义务，违者应负缔约过失责任,适用特定的计算方式（二）有关义务系法定义务，不得约定免除五、结语2005年，银监会颁布的商业银行个人理财业务管理暂行办法规定，商业银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时，应了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户

2、的财务状况，提供合适的投资产品由客户自主选择，并应向客户解释相关投资工具的运作市场及方式，揭示相关风险。卖方金融机构适当性义务制度滥觞于此。直至关于规范金融机构资产管理业务的指导意见（以下简称资管新规）、证券法（2019年修订），从法律到部门规章，适当性义务正式成为一项写入法律，为各业金融机构所承担的法定义务。从无到有，无论是对于其的行政监管还是司法裁判，都可谓是在摸索前进。随着2019年11月14日全国法院民商事审判工作会议纪要（以下简称九民纪要）的颁布，最高人民法院确立起了一套金融消费纠纷裁判规则，但是由于制度确立时间短、金融业态复杂、分业监管评判标准不一等原因，相关操作指导性不足，在实践

3、中对于责任的认定仍然存在着很大的争议和分歧。九民纪要对于举证责任、数额计算等问题的总结较为详尽，本文主要聚焦其留白之处，通过梳理相关裁判案例，对于卖方金融机构审慎责任的内涵、性质以及裁判依据进行研究。适当性义务和告知说明义务(-)根据证券法规定，适当性义务包括告知说明义务根据2019年新修订的证券法第88条规定，金融机构应当担负适当性义务，其中明确规定了解客户义务、客户与产品匹配义务、风险揭示义务或告知说明义务，加之潜含的了解产品义务，共计四项。这也是本文所探讨的金融机构审慎责任的具体内涵。(二)对于是否区分适当性义务和告知说明义务，司法实践观点不一九民纪要第72条、第76条分别规定了适当性义

4、务及告知说明义务，最高院的实践中(如(2023)最高法民申4729号)，对于金融机构是否违反了适当性义务及是否违反了告知说明义务，通常分别作为争议焦点进行处理。而在部分判决中，如(2023)鄂民申158号，在说理亦引用九民纪要的情况下，将告知说明义务包含在适当性义务之中。由此可见，司法实践中，对于适当性义务和告知说明义务是否需要区分对待，尚缺乏统一认知。对于九民纪要的体系安排，结合最高院相关判例，可以认为最高院有意将适当性义务和告知说明义务进行区分。金融消费相关纠纷在九民纪要颁行后才显著增加，根据裁判文书网检索“适当性义务”得到643件结果，2016年仅为个位数，2017、2018年均不到30

5、件，而2017年达到82件，2023、2023年却均超200件，并保持着上升趋势。可见九民纪要有关规定是开风气之先，也正是因此，九民纪要从法律适用规则、责任主体、举证责任分配三个方面详细对适当性义务做出阐释。而告知说明义务的裁判体系规则较为完善，保险法第17条、保险法司法解释二第9条对该义务有具体规定，通过检索“告知说明义务”，保险合同纠纷以及机动车交通事故等侵权纠纷项下案件达6000件之多，审判实践经验非常丰富。从上述审判实践经验的差距角度来看，九民纪要可谓有的放矢，引导法院关注审判实践的空白。（H）小结提请注意的是，虽然在认定上应当区分两项义务，但九民纪要第77条、78条的责任计算并没有对

6、此进行区分，这反映出其在适用术语上的混乱。在实践过程中，应当注意把握有关问题的正反面，从下文二（二）、三（-）有关问题的展开中不难看出，未进行匹配和告知并不意味着金融机构违反了义务、需要承担责任。因此,应当从当事人利益最大化的角度出发，谨慎设计诉讼思路，再决定是否选择区分两者，进行分别举证和辩论。适当性义务的内容(-)产品和客户标准分业而定目前，我国金融业仍然采取分业监管的管理模式，这就导致裁判中参照的适当性义务标准并不统一。九民纪要第73条认为，适当性义务的内容应以法律、法规为依据，参照部门规章、规范性文件。具体而言，这是因为不同金融产品适用不同的监管规则和行业规范，有关规则规范对产品及合格

7、投资者进行级别管理。值得注意的是，分业监管下不可避免地存在标准交叉的情况。就合格投资者而言，以中行原油宝为例，在准入门槛上,银保监会制定的银行业金融机构衍生品交易业务管理办法第5条规定金融机构以外的个人客户和机构客户可以参与银行业金融机构衍生品交易，而如果根据期货交易管理条例第42条第2款规定，境内单位或者个人应当在证监会会同多部门制定交易办法后才能参与境外期货交易，而该交易办法迄今没有颁行，据此期货商也就无从吸纳消费者参与境外期货交易；在投资者分级上，对于中行原油包案件中的投资者，国务院金融委第28次会议将其一刀切，以IOOO万为标准，而非通过个案处理中的综合认定的方式。以上两个问题，体现出

8、在现有监管业态下，客户认定标准并不统一的问题。就产品风险而言，不同监管要求对产品风险等级的划分也存在着差异。以备受关注的(2018)京01民终8761号“建行恩济支行案”为例，法院认定涉诉基金属于高风险时参照了招募说明书，招募说明书中有关风险的级别划分来自证券投资基金运作管理办法第29条；而银行业直至资管新规、商业银行理财业务监督管理办法于2018年颁行之后，才有了对相关产品进行风险划分的依据。有了这种监管空白，银行就有可能如案中所为，将按照证券投资基金规范应当认定为高风险的产品认定为中风险，也就不免被法院认定为违反了相关义务。(二)“匹配”评判标准侧重于金融消费者的投资习惯在认定产品风险等级

9、和金融消费者风险能力的基础上，法院在评判“匹配”义务时，侧重于关注金融消费者的投资习惯和专业知识水平，而非投资数额的高低。如在(2023)浙民终725号案件中，客户投入数千万元之巨,虽是小学文化，但熟悉期货交易，认识期货公司高管，甚至故意伪造个人信息。通过梳理相关案例，不难发现银行代销理财产品引发的纠纷显著高于其他类型，银行的败诉率也高于其他类型，一方面，这与银行接触客户量大、客户风险偏好稳健有关；另一方面，银行作为代销机构，为了业绩进行开拓时，客户的投资类型跨度大,风险承受能力不一，法院更容易认定银行的过错责任。告知说明义务的内容(-)风险揭示九民纪要第76条的风险揭示体现了针对投资者个案认

10、定的要求，风险揭示义务的负担因投资者的主观情况从无到有皆有可能，如在(2023)粤01民终16546号案件中，尽管银行未对客户进行风险揭示，但是客户长期参与期货交易，在庭审中也表现出偏好风险的投资意愿，故法院认为银行无需为未进行风险揭示承担责任。值得注意的是，风险揭示并不是个静态的过程，如果不存在证券期货投资者适当性管理办法之类要求拒绝向风险不匹配投资者销售的规范，金融机构仍可以继续销售,但应当作出进一步的风险揭示，该义务伴随整个销售过程。在(2019)京02民终5844号案件中，银行尽管对客户进行了风险评估和风险告知，还告知了客户产品风险不匹配的情况，但是没有对客户做出进一步讲解，最终担负相

11、应赔偿责任。（二）告知说明义务不局限于风险揭示九民纪要第76条只规定了卖方金融机构负有让金融消费者真正了解各类高风险等级金融产品的义务以及高风险等级投资活动的投资风险和收益，单从文意出发，似乎卖方金融机构侧重于让金融消费者了解“风险”。但是从资管新规第12条所述的7项信息及部门行业的监管要求上来看（比如证券期货投资者适当性管理办法第23条详列了6种应当告知的信息），监管要求聚焦于真实、准确、完整，应当披露募集信息、资金投向、杠杆水平、收益分配、托管安排、投资账户信息和主要投资风险等内容，可见告知说明义务不局限于风险揭示。在（2023）沪74民终1626号案中，基金管理人在推销产品时，许诺多位为客户熟知的人员参与基金投资，实际过程中却没有这些人员参与，法院最终认定基金管理人应当承担相应责任。不过，大部分案例对于未披露真实信息是否需要承担责任呈谨慎态度，这也可能与金融消费者收集证据的证明力度不够有关。法律性质