劳动争议举证技巧和方法.docx

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1、一、用人单位对劳动规章制度制定和公示的举证责任和举证的技巧劳动合同法第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。”“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动

2、者。”（一）劳动规章制度对员工具有约束效力成立的条件从劳动合同法第四条的规定中我们可以看出，用人单位的规章制度很多，但并不是所有的规章制度都具有劳动法律意义上的规章制度，只有符合劳动合同法第四条所规定的事项的制度才是劳动规章制度，也只有按照劳动合同法第四条规定的程序制定的规章制度才是具有法律效力的规章制度，才能对员工具有约束力。一个用人单位的劳动规章制度能不能具有法律效力有效约束员工，这要从三个方面来加以衡量：1、要看规章制度的内容是否合法。即规章制度的内容不能与现行的法律法规、社会公德等相违背。2、要看规章制度是否经过民主程序制定。对经过了民主程序制定的劳动规章制度，还要注意保留相关履行民主

3、程序的证据。3、要看规章制度是否已经向员工公示告知。在向员工公示和告知时，还要注意保留已公示和告知的证据。（二）用人单位在制定和公示劳动规章制度时常见的问题劳动规章制度是用人单位的内部“法律”，无疑是由用人单位所掌握管理的。然而，目前许多用人单位在劳动规章制度的制定、公示和管理中却存在以下常见的问题：1、未经平等协商程序确定。根据劳动合同法的规定，劳动规章制度制定应该经过平等协商程序，即要经过职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，然后由用人单位与工会或职工代表经过平等协商确定。由此可见，劳动规章制度的制定不应该是用人单位单方面的行为。在实践中，很多单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切

4、身利益的规章制度或者重大事项时，未经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，未与工会或者职工代表平等协商确定。这样的规章制度实际上没有法律效力。一些单位制定的规章制度虽然已经通过平等协商程序，但由于未保留书面记录作证据，结果在发生争议纠纷时也很容易遭到仲裁和司法机构的质疑。2、内容不符合法律法规的规定。劳动规章的内容违反法律法规，主要是指在法律法规保护的主体条件上，劳动规章的内容、标准与法律法规的规定相抵触。例如劳动合同中约定试用期的问题，劳动合同法规定试用期最长不超过6个月，这只是一个最高限定，并不是劳动合同无论期限多长，只要试用期不超过6个月就是合法的。单位制定劳动规章时，涉及到试用

5、期问题时，就不能笼统的规定6个月的试用期，更不能让员工先试用后再签劳动合同。在仲裁和诉讼过程中，由于用人单位对试用期的约定无法找到法律法规和政策作依据，也就是不能提供出可以被仲裁、司法机构采信的证据，就必然会得到败诉的结果。3、未履行公示和告知程序。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。但是，不少用人单位的劳动规章制度都是处于秘密状态,锁在人力资源部管理工作者的抽屉里,只有到员工违反了规章制度的规定时，才拿出来告知员工违反了单位的规章制度。对于这种现象，只要劳动者提出异议，用人单位的规章制度就无法产生法律效力。一些单位即使有公示或告知劳动者，但由于公

6、示或告知方法使用不当，导致证据材料没有保留，无法向仲裁庭或法庭举证，同样要承担不利的法律后果。（）劳动规章制度违反法律法规给用人单位带来的法律风险劳动规章制度违反法律、法规，包括内容违法、制定程序违法、公示程序违法。不合法的劳动规章制度，用人单位要承担相应的法律责任。1、在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案件的依据。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十九条的规定，规章制度必须符合“民主程序制定”、“合法”，“公示”三个条件，才可作为人民法院审理劳动争议案件的依据。不合法的劳动规章制度，在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案件的依据。2、要承担给劳动者造成损害的赔偿责任。

7、按照劳动合同法第八十条规定，规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。3、劳动者可以随时解除劳动合同。根据劳动合同法第三十八条规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位还需要支付经济补偿金。（四）劳动规章制度举证的技巧和方法以上分析可以看出，劳动规章制度的制定和公示，有一个举证责任的问题。那么，怎样来做好劳动规章制度制定和公示的证据保留工作呢？这里提一些建议供大家参考：1、劳动规章制度制定和修改应严格履行“民主程序”，并保留职工代表大会或者全体职工讨论、协商的相关书面证据。从法律规

8、定看，劳动规章制度的制定、修改流程为：职工代表大会或者全体职工讨论一提出方案和意见一与工会或者职工代表平等协商确定一公示告知。为此，用人单位在制定和修改规章制度时，必须进行平等协商程序，并务必要留好记录，保存好相关证据，如会议纪要、讨论情况和经过、张贴公告的记录等。因为一旦劳资双方在劳动规章制度效力问题上发生争议，用人单位需要举证证明其规章制度是经过平等协商程序且曾向劳动者公示、告知，如果用人单位不事先保留相应证据，就无法证明相应的内容。2、严格履行“公示程序”，在规章制度公示或告知时选择易于举证的公示或告知方式，并保留已公示或告知的书面证据。规章制度是否向劳动者公示直接决定用人单位在劳动争议

9、案件中的胜败，按照最高人民法院司法解释及劳动合同法的规定，规章制度只有向劳动者公示才对劳动者产生约束力。司法实践中劳动者往往以其不知道规章制度的内容为由主张规章制度未公示，用人单位也往往无法提供已经公示的证据，很多单位本应该胜诉的案件最终败诉问题往往就出在这里，员工的违纪行为本已经达到了规章制度中规定的解除劳动合同条件，但是员工称不知道有这个制度，单位也无法证明曾向员工公示的证据，最终导致案件败诉。规章制度如何公示才更有利于今后在仲裁庭或法庭举证？规章制度公示与告知的方法与技巧：（1）员工手册发放（要有员工签领确认）；（2）内部培训法（注意一定要包括：培训时间、地点、参会人员、培训内容、与会人

10、员签到）；（3）劳动合同约定法；（4）考试法（开卷或闭卷，保留试卷）；（5）传阅法（保留员工签名）；（6）入职登记表声明条款（保存有员工签名的登记表）；（7）意见征询法（保留员工意见的签名和书面资料）。尽量避免如下公示方法：（1）网站公布；（2）电子邮件告知；（3）公告栏，宣传栏张贴。从举证角度考虑，不推荐网站公布法、电子邮件通知法、公告栏张贴法，因为这三种公示方式都不易于举证。3、对于已经存在的劳动规章制度进行合法性审查，从内容和程序两个方面加以补正。对不符合法律规定的要进行修订或删除，甚至推倒重来，并重新履行法定程序，以使其具有法律效力。二、用人单位对告知义务和入职审查的举证责任和举证的技

11、巧劳动合同法第八条规定：“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。”（一）用人单位对劳动者告知的义务和入职审查的权利从劳动合同法的以上规定可以看出，作为一家用人单位，在与劳动者签订劳动合同时，从以下两个方面拥有义务和权利：1、对本单位与劳动合同直接相关的基本情况具有告知义务。用人单位在与劳动者签订劳动合同时，应当依法告知劳动者相关内容，如劳动者的工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其

12、他情况等。即使劳动者不提出要求也得主动告知。同时，还应积极采取书面方式保存告知行为的证据。2、对劳动者与劳动合同直接相关的基本情况具有知情和审查的权利。用人单位对劳动者也有知情权，即有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，如劳动者的年龄、性别、学历、专业技术、工作经历、健康状况等。以上情况，需要劳动者提供有关的书面证明材料，用人单位同样应该好好保留、掌握和管理。从以上例举我们应该注意到，这中间用人单位的告知内容是比较广泛的，基本上涵盖了劳动关系的全部内容，而劳动者的告知义务相对少很多，只限于与劳动合同直接相关的基本情况，实践中不外乎就是年龄、家庭住址、教育背景、学历、工作经历、是否与前单位

13、解除合同等，而对于与劳动合同没有直接关系的情况，劳动者可以不回答。（二）用人单位在告知义务和入职审查问题上的法律风险用人单位未履行入职告知义务和不注重入职审查都将给单位自身带来很大的风险。1、用人单位未履行告知义务的法律风险。用人单位对应聘人员主动告知是法定的义务。不履行这一法定义务,将影响到劳动合同的效力。根据劳动合同法第二十六条的规定，隐瞒真实情况，诱使对方作出错误的判断而签订劳动合同，可以认定为欺诈，因欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下而订立的劳动合同可认定为无效劳动合同。对劳动者知情权的轻视，还可能给用人单位带来很大的法律风险，甚至需要承担严重的法律责任。例如不向劳动者告知职业危害，

14、职业病防治法规定要对用人单位处以2至5万元的罚款。2、用人单位未严格进行入职审查的法律风险。用人单位招聘过程的简单化、形式化，不注重入职审查，轻视入职审查，将对用人单位用工带来很大风险。用人单位如果在招聘时，对应聘人员的身份、学历、职业资格、工作经历等如果核查不严格，而应聘人员有弄虚作假的情形的，会导致其无法胜任工作、耗费工资福利待遇、浪费招聘工作管理成本、劳动合同无效等严重后果。最直接的法律风险有以下两个方面：一是不进行入职审查，劳动者以欺诈手段入职的，可导致劳动合同无效。劳动合同法第二十六条规定，以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同无效或者部分无效。二是招用与其他用人单位尚

15、未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。劳动合同法第九十一条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。从以上阐述我们可以看出，劳动者如果投诉用人单位未履行入职告知义务，或者由于用人单位入职审查不严以欺诈为由解除劳动者的劳动合同，都负有举证的责任。（三）用人单位告知义务和入职审查的举证技巧和方法：1、用人单位履行告知义务举证的技巧和方法：操作实务中，从举证角度考虑，用人单位应当以书面形式告知劳动者，并保留相关证据，可以从以下三方面采取告知措施：（1）在员工入职登记表中声明。在员工入职登

16、记表中设计有关栏目，要求劳动者在单位告知情况后声明：单位已经告知本人工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，其他情况，签名确认。（2）在劳动合同中设计告知条款。这是比较省事的办法，比如在劳动合同关于甲乙双方基本情况中，可以写明一条：“甲方应将有关乙方工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及乙方要求了解的其他情况，向乙方提供招聘简章或向乙方口头告知。乙方在本合同书上签字或盖章，视同已接受甲方告知的上述情况。”合同条款写明用人单位已告知，可以防止因知情权而带来的法律风险。（3）要求劳动者提供书面声明。即在书面告知或口头告知后，请劳动者签字认可，并保留作为证据。2、用人单位入职审查举证的技巧和方法：劳动者的欺诈手段，基本