律师办理意定监护法律服务操作指引.docx

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1、律师办理意定监护法律服务操作指引1 .总则1.1 【指引依据】为规范本所律师办理有关意定监护业务，提高本所律师办理该类业务的服务质量和水平，防范执业风险，根据中华人民共和国民法典、中华人民共和国律师法等有关规定，制定本操作指引。2 .适用2.1 律师办理老年人意定监护业务按此指引执行；2.2 律师办理代书意定监护协议等业务，参照本指引执行；2.3 律师助理人员应当熟悉本指引。3 .定义3.1 意定监护委托人，是指具备完全民事行为能力的老年人。其他人设立委托监护的，参照设立遗嘱关系的遗嘱人确定意定监护委托人。3.2 意定监护的监护人，是指具备完全民事行为能力的老年人按照自己的意志确定的将来代理被

2、监护人履行监护职责，保护被监护人人身权利、财产权益及其他合法权利的自然人、法人或非法人组织。3.3 意定监护的监督人，是指由议定监护的委托人预先设定，在监护关系启动时对监护人履行监护职责进行监督，防止监护人滥用职权或怠于行使监护职责，最大限度保护委托人利益的人或者组织。3.4 人身照管职责，是指意定监护协议设定的监护人应当在日常生活中给予被监护人充分的照料和关爱，保障被监护人一定的生活质量。一般包括监护人帮助被监护人完成对自身日常生活起居的照顾，保护被监护人的身体不受伤害，在被监护人生病时及时予以医疗救治,并按照被监护人此前的预设和意愿选择所接受的医疗服务，保障被监护人的身体健康。对于精神失常

3、的被监护人，监护人还应对被监护人的危险行为进行约束和管理，防止其实施侵害国家、社会和其他公民合法权益的不法行为。3.5 财产监管职责意定监护协议设定的监护人是被监护人财产的合法管理人，监护人在履行监护职责中应保障被监护人的财产不受侵犯，当被监护人的财产受到侵犯时，监护人有追索权。此外，监护人对被监护人财产的监管，还包括按照意定监护委托人预先的要求，在委托人意定范围内进行一定的经营和处分，以及为了被监护人的利益进行一定的处分。否则，因监护人监管失职，造成被监护人财产损失的，当承担赔偿责任。3.6 民事代理职责民法典规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。意定监护人代理被

4、监护人进行民事活动也是监护人的重要职责。3.7 代理诉讼职责根据民法典、民事诉讼法、行政诉讼法规定，无民事行为能力人和限制民事行为能力人都不具备诉讼行为能力；因此，在涉及被监护人的诉讼中，监护人可以按照监护协议的约定和相关法律规定，作为被监护人的法定代理人参加诉讼，代理被监护人行使诉权，但是监护人在代理活动中同样不能侵犯被监护人的合法权益。3.8 身后事务处理职责意定监护具有灵活性，委托人（设立人）可以在法律允许和不违背公序良俗原则的前提下，按照自己的意愿私人订制式的设置相应的条款，包括选择将来跟世界告别的方式，死亡丧葬等身后事务的处理等。3.9 养护家政机构养护家政机构是指，根据需要为所服务

5、家庭提供操持家务、照顾其家庭成员，以及管理家庭有关事务的机构，如养护院、养老院、家政公司，以及为老年人或残疾人提供饮食起居、清洁卫生、生活护理、健康管理和文体娱乐活动、照料或看护病人、陪伴等综合性服务的机构。3.10 医疗康复机构医疗康复机构是指，为因生理或心理上的缺陷导致劳动、生活和学习严重障碍者提供医治、训练与服务的医疗机构。医疗机构，是指依法定程序设立的从事疾病诊断、治疗活动的卫生机构。比如医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所（室）以及急救站等。以上医疗、康复机构为老年人、残障人士就医、康复训练提供必要的医疗服务。3.11 金融机构金融机构指，为客户提供财产管理、投资理财的银行、保

6、险公司、信托公司，以及站在中立第三方通过独立地分析客户的财务状况和理财需求，判断所需投资工具，提供综合性的理财规划服务的第三方理财机构。3.12 社会福利机构社会福利机构是指，国家、社会组织和个人举办的为老年人、残疾人、孤儿和弃婴提供养护、康复、托管等服务的机构。当意定监护协议生效条件发生时，即委托人丧失民事行为能力时，意定监护人按照意定监护协议的约定，对于失能失智老人、心智障碍子女在必要时及时对接以上社会福利机构，保障被监护人的合法权益。3.13 殡葬机构殡葬机构是指，提供身后丧礼策划、寿衣、灵车、墓地、花圈等一系列殡葬服务的机构。被监护人在头脑清醒时在意定监护协议中预先选择决定自己身后殡葬

7、过程的特殊安排，由意定监护人在被监护人丧失或部分丧失民事行为能力时，按照监护协议的要求选定符合特殊要求的殡葬机构，或者按照委托人的意愿，决定以何种方式告别世界。4 .操作流程概述4.1 确立业务关系4.1.1 委托律师提供意定监护法律服务的主体存在多样性，不同主体对于意定监护目的及具体需求也有不同的。受委托主体专业及认知能力所限，委托主体在提出委托需求时，对自身客观情况的认知及需要达成的目标不一定是准确的。接待律师应当通过询问，掌握委托人基本状况、基本事实，为双方交流及建立服务关系做好准备。4.1.2 律师在接待客户和提供咨询服务时，根据客户的描述，了解客户目前所面临的问题,快速归纳有效信息，

8、进行初步的风险分析，深层次挖掘客户所涉案件实质或潜在需求。在与委托人充分沟通的前提下，达成委托的初步意向。4.1.3 在委托人初步咨询后,结合所了解的基本事实、初步信息，通过互联网对涉委托人公开信息进行初步检索，制定初步解决方案及风险分析报告。4.1.4 对案件进行跟进，与委托人进一步沟通，并就初步解决方案及风险分析报告进行交流，充分了解委托人的身份特性、家庭情况和实际需求，为后续提供针对性的服务方案和报价奠定基础。4.1.5 律师接收到委托方的确定委托事项的需求时，应当事先对拟委托事项进行利益冲突检索，在确保不构成利益冲突之后，与委托方进行充分沟通，确认其进行意定监护的目的，与委托人确定其实

9、际需求和目标。4.1.6 充分考虑委托人的特点和对费用的承受能力，可以在满足委托人基本要求的基础上，为委托方提供基本服务内容和深层服务内容的多种方案，向委托人明确不同服务内容最终能达到的目标，并向委托人提交书面的报价单或者初步服务方案，因特定项目不同报价单或服务方案的内容繁简可相应调整，但应包含对相关项目的简要分析、服务内容及相应报价等，以供委托方根据其实际情况进行选择。4.1.7 在与委托人进行充分沟通和确定服务内容的前提下，对本项法律服务工作量进行评估，实施有针对性的报价。4.1.8 在确定委托意向后，律师对委托人提供的证明民事行为能力的声明书、承诺书、医院健康证明以及民事行为能力鉴定等材

10、料进行审查，并与委托人签订书面委托协议及授权书等材料。4.1.9 委托协议的要点应包括委托目的及服务范围、工作成果的交付时间及要求、服务费用、双方的权利义务、保密条款等实质性内容。4.1.10 律师对以上每一次接待应当制作接待笔录4.2 立项组队4.2.1 在确定委托关系后，律师所应对该项法律服务予以立项，应针对委托意定监护相关服务事项挑选合适的工作人选组成专业团队，成立专项研究和实施小组。4.2.2 由于意定监护具有专业性强以及跨学科的特点，不仅需要具备专业法律知识，还需要熟知信托、保险、基金、股权、公司治理、税务等多方面的知识，因此意定监护项目所需要的团队人员也必须符合专业型、复合型等特点

11、，因此，应当根据本项目实际情况及需求组建团队，成员一般应当包括具有上述专业背景的律师及其他顾问等辅助人员。4.2.3 项目负责人一般由委托人指定的管理人员或者案源人担任,此外，为保障意定监护项目的顺利实施,在团队内部设置具体联络人，负责在项目不同阶段向委托人进行案件信息采集，以及根据项目的进展，向委托人及时对接和汇报工作。4.2.4 项目小组应确保参与人员及其近亲属与本项目不存在利益冲突、利害关系，可要求参与人员签订承诺书及保密协议。4.2.5 设置团队成员之间的资源和信息共享网络平台，团队负责人随时监督和查阅工作进展，随时根据工作情况设置和调整工作计划和人员调配。同时，设置项目小组与委托人之

12、间的案件进展和沟通平台（微信群、qq群等），实现工作进展和服务内容的共享，接受委托人的监督。4.3 制定方案4.3.1 在项目团队组建之后，应当根据项目的背景及委托人的要求，结合各项时间节点，制定工作计划，合理安排人员及每阶段的工作内容。4.3.2 项目团队应根据委托人的需求，对本项目进行专项研究，商定具体方案，以达成委托人的委托目标。4.3.3 项目成员根据团队研究商定的方案，完成初步意定监护法律架构设计及工作流程图等文件。4.3.4 项目负责人对本项目全面负责，对参与项目的成员逐项分工，并在分工清单上签字，明确职责。4.3.5 在工作计划制定完毕后，应当交由委托人审核，对于委托人反馈就工作

13、内容及时间安排提出的意见，尽量配合修正，若无法配合修正时则应当向委托人释明。4.4 调查走访第三方4.4.1 律师与委托人磋商意定监护的具体内容，包括确定将来失能条件发生时养老、照护、医疗、康复机构及生活标准，财产的监管与处置，收益的分配，身后事务的安排，财产的监管与传承等。4.4.2 律师与委托人磋商确定委托人选定的其信任的人或组织作为监护人，并与委托人沟通确定本意定监护项目的监督人（律师亦可以被选定为意定监护的监督人），参照委托人的意愿沟通确定监护人的监护职责、监督人的监督权限等内容，所涉内容以委托人的意愿为准，不得违反法律法规，不得违背公序良俗。4.4.3 律师根据与委托人协商确定的监护

14、内容、监护人及监督人的具体职责和权限，完成意定监护协议的初稿，由委托人对每一个条款进行逐一审核.初次审核通过后，律师按照委托人的意愿和指示，约谈本项目选定的监护人和监督人，反复征求各方意见。4.4.4 律师会见第三方应当制作约谈笔录，就意定监护协议的具体条款最终定稿并签署监护人承诺函和监督人承诺函。4.5 与金融机构交流对接4.5.1 律师根据委托人对财产监管、处分的意愿，确定信托、遗嘱、遗赠等财产管理和处分方式，签署意愿书。4.5.2 律师与委托人、相关金融机构初步磋商基本信息、相应条款及可行性，选定适合本项目的金融机构，以充分保障委托人意愿的达成。4.5.3 律师在充分了解委托人意愿、目的

15、和需求的前提下，与相关金融机构协商设计信托（以信托为例）等方案，其中，可以视情况由委托人为信托指定保护人或监察人，律师也可以作为信托保护人或监察人，信托方案完成后，由律师执笔完成对信托合同及其他相关文本的审核、修订工作，信托合同及其他文本完成后，交由委托人商量确认每个条款，然后通过信托公司内审。4.5.4 委托人签署（信托）合同及相关附件，如果委托人有配偶的情况下，配偶按要求签订配偶同意函或知情函等文件。4.5.5 （信托）合同签订后，按照要求完成信托标的的交付，比如，信托资产是现金的，委托人将信托资金转入信托账户，完成信托的设立。因管理或处分信托财产所产生的费用，从信托财产中支取。信托机构按照国家法律规定完成信托登记。4.5.6 因委托人需要，在确有必要的情况下，委托人在征得（信托）机构的同意下可以变更信托分配方案。4.5.7 主要根据将来对委托人财产监管和传承的需要，律师调查走访保险、信托、慈善基金会等多方机构，了