保安处分的中国命运论.docx

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1、保安处分的中国命运论杨鸿张亮Summary：保安处分制度是近现代法学领域重要的刑法制度。本文立足于中国的法制与现实，并结合最新的立法动态论证了保安处分制度在中国适用的必要性和可能性。首先，概述保安处分的理论蕴含和特征。其次，在论文的主体引入对中国特色刑罚结构的体系化分析，解读中国刑罚结构的理论基础和发展方向，并提出保安处分对于中国刑罚结构的重要意义。最后，剖析保安处分在中国适用的瓶颈及其制度建构应当把握的层次。阐明目前我国适用保安处分制度需要缕清的问题，以期达到保安处分在我国适用的效益最大化。Key：保安处分；保安性措施；人身危险性：D924 文献标志码：A ： 1674-9324 (2016

2、) 48-0065-03一、保安处分的理论蕴含保安处分的概念，至今没有明确而统一的定论。笔者所能检索到的比较具有代表性的概念表述主要有：第一类，从适用对象的分类出发，强调保安处分的广义与狭义概念之分一一“广义的保安处分，是指作为依靠刑罚以外的处置来补充或代替刑罚的措施，由国家施行的有关犯罪对策的一切处分。广义的保安处分不仅包括对人的保安处分，还包括对物的保安处分。狭义的保安处分，是指使社会摆脱每个犯罪人的危险性而得到安全的处分，是指因此而把这些人隔离、拘禁或者教化改善的国家的处分。狭义的保安处分，仅仅意味着对人的保安处分。”第二类，在概述保安处分的含义时，集中在其相对于刑罚的突出特点上一一“保

3、安处分，是国家基于维护法律秩序之必要及满足社会大众之保安需求，对于特定的具有社会危险性的行为人，替代或补充刑罚适用的，以矫治、感化、医疗、禁戒等手段进行的具有司法处分性质的各种保安措施的总称。”第三类，对保安处分（偏狭义）适用对象上进行适当的精分一一“保安处分，是指国家刑事法律和行政法规所规定的，对实施了危害行为的无责任能力人、限制责任能力人以及其他有相当人身危险性的人所采取的，代替或者补充刑罚而适用的，旨在消除行为者的危险状态、预防犯罪和保卫社会安全的各种治疗、矫正措施的总称。”保安处分可归纳出如下特征：制定形式上，保安处分必须由国家通过法律法规具体明确地做出规定，其制度设计应是国家意志的体

4、现。适用对象上，保安处分具有对象的特定性，主要适用于犯罪人和具有犯罪危险的人，当然更广义的保安处分还适用于特定的与犯罪相关的物。适用条件上，其核心集中于人身危险性，只有行为人具有犯罪的危险趋向，才能对其处以相应的保安处分；同时人身危险性又具有反复性和可变性的特点，这就决定了保安处分的开始、变更和终止，都应当根据保安处分对象的人身危险性程度而改变，因而保安处分在适用期间上具有灵活性。制度属性上，保安处分的性质基本可视为是作为刑罚的替代措施或补充措施而存在的，其最突出的目的在于预防，通过对行为人适用保安处分措施，以预防犯罪或者再犯罪。具体措施上，保安处分在其强制性之外，更注重对适用对象的生理和心理

5、的预防性矫正，包括矫治、感化、隔离和医疗等具体措施。二、保安处分之于中国刑罚结构的定位分析在刑法和一些行政法律中，存在着多种与保安处分性质近似的保安性措施。相较于国外系统化、理论化的保安处分制度，我国的保安性措施欠缺刑法上保安处分所应当具备的条件和特征：没有被系统、明确地规定在刑法或单行法律中；主要关注社会危害性，而忽视了对行为人人身危险性的评估；不构成与刑罚的直接关联和衔接；我国的保安性措施缺乏司法化的适用程序，其惩处主要由公安机关进行，在缺乏有效的制约和监督的体制下极易被滥用。保安处分制度为何在中国无法在制度配置和司法实践上得以系统化的规范呢？笔者认为应当先从中国的刑罚结构入手进行分析。（

6、一）中国特色刑罚结构的制度解析1979年中华人民共和国刑法（以下简称刑法）就已明文规定了非刑罚处理方法。当时的刑法理论指出，“非刑罚处理方法不是刑种，不具有刑罚的性质和作用，作为处理案件的一种手段，其主要是刑罚的必要补充。” 1997年刑法在沿用1979年刑法规定的“非刑罚性处置措施”的基础上进一步完善和发展，从而基本奠定了当前我国刑罚与非刑罚处理方法的核心结构。刑法第三章第一节“刑罚的种类”指出，主要的刑罚结构可分为三类：主刑、附加刑和非刑罚方式，三者在适用关系上主要是以主刑为核心，以附加刑（和赔偿经济损失）为辅，并对“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”即免予刑事处分者适用包括民事强制处分（赔偿损

7、失），强制教育方法（训诫、具结悔过、赔礼道歉），司法建议方法（主管部门予以行政处罚或行政处分）三类非刑罚性处置措施。从这三大刑罚种类的区分，我们也可以看出在中国法律明文规定的刑罚结构上是排斥保安处分制度的配置和适用的，而如前述符合完全意义上保安处分的强制医疗和刑事没收或者刑法修正案新设的禁止令，不是视为诉讼法层面的制度，就是作为刑罚或行刑制度的配套性措施。亦即中国特色的刑罚结构在本质上是力图通过刑罚和非刑罚处理方式所形成的体系来实现治理犯罪的目的。（二）中国刑事立法新动态的体系化解读具体来说，中华人民共和国刑法修正案（八）（以下简称刑法修正案（A）进一步将社区矫正和禁止令作为犯罪治理的重要手段

8、做出规定，这事实上已颇具保安处分的性质，体现了我国为预防和治理犯罪而进行了非常有益的尝试。而2015年颁布的中华人民共和国刑法修正案（九）（以下简称刑法修正案（九）第1条即直接将“禁止从事相关职业”作为刑法第37条“非刑罚性处置措施”之一纳入规定，并分三款明确规定了职业禁止的适用条件、适用主体和期限与违反的法律后果，进一步扩大了非刑罚处理方法的适用范围，其实质亦学界谈论的保安处分的刑事法律化。中国刑事立法的新动态为保安处分在中国现有的刑罚结构中的定位探索提供了一个全新的思路。保安处分制度融入中国刑罚结构必是一个颠覆突破传统、任重而道远的过程，但毫无疑问也必是大势所趋，而这也是中国刑法学术界和实

9、务界所应共同致力和前进的方向。一方面，保安处分事实上从未退出过学界的各种重大讨论，并且其与现代刑法“目的刑”取代“报应刑”的治理观念又是格外契合，刑罚结构开放化、轻缓化，乃至国际化的趋势不可违逆。另一方面，在中国现今刑民互动的社会背景下，劳动教养和收容教育等相关制度完全废除的过程正需要更为与时俱进的治理方式与其衔接，对违法行为的处理不仅要着眼于对犯罪行为人的惩戒，更重要的是预防其进一步危害社会并促使其重新融入社会。（三）保安处分预防机理对中国刑罚结构的意义1997年刑法修订过程中，“保安处分以专章形式进入刑法典”的建议未被采纳。此后，仍不断有学者提出在刑法典中采用“刑罚一一保安处分”双轨制的建

10、议，这或许多少是受到德国刑法的影响。将保安性措施刑事法律化的理由，从法治层面分析，就是使保安性措施的决定权法治化、司法化；从人权保障层面分析，就是要禁止保安性措施的滥用；从实体层面分析，就是要确保保安性措施在设置和适用上合乎法定性、正当性与合比例性；从程序层面分析，就是要实现保安性措施适用的司法化、诉讼化，并为适用对象设立完备的救济程序与途径。保安处分与刑罚相衔接，不仅可以使刑罚结构更具开放性，还意味着刑罚机制渐趋轻缓化。不同于以往“报应刑”思维下的惩戒犯罪，其更多体现为刑事实证学派所提倡的“目的刑”思维和广义刑事政策概念。三、保安处分在中国刑事法律化的瓶颈及其解决（一）当前，通过对保安处分刑

11、事法律化的中国情境分析发现，中国法学界对保安处分刑法化的热度依旧有增无减，实务界更是多能在近几年的刑法修正案（八）和（九）中看到诸多借鉴保安处分制度的端倪1 .传统法学对犯罪原因的认识仍在深入发展，从原先对社会危害性的考量发展到对人身危险性的判断。我国刑罚目的中的预防，与保安处分中的预防是完全不同的概念。2 .适用保安处分有其自身的困难一一人身危险性的判断过于主观，导致了各国的立法规定过于原则；人身危险性的判断与可控性较差，对人权的保障存在着严重的不足。当然刑法修正案（九）新近规定的“职业禁止”已将该保安性措施的适用主体明确规定为法院，无疑已大有将法官裁量作为保安处分刑事法律化的重要适用主体之

12、势。3 .我国目前诸多保安处分措施在实质上有违人权保障的宪法精神。保安处分直接涉及到适用对象的人身和财产权益。我国的保安性措施在形式合宪性上虽已通过立法的规定实现正当化，但在实质合宪性上仍未引起足够重视。除了已废除的劳动教养外，精神病人强制医疗、强制治疗性病、强制戒毒等保安性措施在期限和限制程度上颇近似于短期自由刑。对这类措施在实质的权力分配以及权力行使规制方面缺乏科学设置，必定导致权力的不当使用，甚至出现“被精神病”等荒唐的情形。4 .现有法律对保安处分的规定非常混乱，有诸多不合理之处，尤其像将强制性病和戒毒医疗等直接关系公民人身自由的决定权仍交由行政机关，就明显有违人权保障的原则。另外，刑

13、事法律内对保安处分措施的规定仍存有矛盾之处。如根据刑法的规定，精神病人强制医疗的决定权应归于政府，属于行政权中的治安权；而根据刑事诉讼法的规定，其决定权应归于法院，属于司法权。5 .保安处分面临着公正和效率双重缺失的质疑。（二）保安处分在中国制度建构的两大层次1 .宏观规范与微观协调。刑事立法宏观规范。中国现行法律中的保安性措施系统性不足，各类保安性措施散见于众多的法律法规甚至行政规章中，故而相关的法律制度之间的有机联系存在着明显的缺陷。在其他国家保安处分的具体规定中，主要是依据行为人的个人情况和人身危险性程度，从预防再犯可能的作用出发进行分类整合。我国将来的刑事立法也可以考虑对保安处分进行全

14、面的刑事法律化，并在刑法典第37条“非刑罚性处置措施”的基础上，对保安处分的具体制度和适用条件及程序进行专章宏观规定。中国目前实际上也存在着颇具突破性的立法尝试，比如尚处于起草阶段的法律提案一一违法行为矫治法，用以替代有关劳动教养的法律规定。当然，这一名称多少有些名不副实，首先矫治的对象不应当是行为而是人，其次只有经常性的违法行为人才有进行强制矫治的必要性，而规范上过于笼统仍有待讨论和修正。单行法律微观协调在相关配套制度方面仍有待建立健全，也应当考虑通过单行法律对部分实践中较为普遍的保安性措施进行先期规范。如2008年6月我国首部禁毒法正式实施，其第四章即专门规定了戒毒措施，包括自愿戒毒、社区

15、戒毒、强制隔离戒毒和社区康复等四种戒毒措施。2 .特别预防与一般预防。从保安处分预防犯罪的不同形式的角度来进行分析，保安处分在中国的适用还应当考虑其预防性功能的两个渐进性的层面。保安处分措施实际上还有两大分类：其一是适用对象的行为已构成犯罪或刑事违法，为预防适用对象再次犯罪或再次实施严重违法行为而设置的保安性措施；其二是适用对象的违法行为虽未构成犯罪或刑事违法，但为预防其实施犯罪或者实施严重刑事违法行为而设置的保安性措施。学界一般也称前者为特别预防，后者为一般预防。保安处分措施的刑事法律化需要一个循序渐进的过程，既要注重该措施在理论上的科学性和合理性，又要注重与我国的法制和社会实际结合的可行性。第一类保安性措施在刑法化时，与其他法律法规的关联程度较小，在理念上也易于为民众所接受，作为刑罚之外附带性的保安性措施，其主要目的显而易见，是为预防行为人再次犯罪设置的一道防线，具有较强的可行性，可以考虑优先在刑法修正案，如禁止令的制度设计和单行法律中进行规范化、体系化建构。而第二类保安性措施的刑法化，会涉及到其他法律法规，乃至