国际货运代理合同的转委托法律问题研究230903.docx

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1、国际货运代理合同的转委托法律问题研究对民法典第925条、第926条作为请求权基础的检讨第一章时代背景伴随全球经济一体化的持续蓬勃发展,世界各国都在努力参与和扮演全球经济发展的重要角色；2001年中国成功加入世界贸易组织（WTO）,中国经济经经历30年黄金高速发展期，中国经济总量从世界第6位上升至第2位，GDP全球占比从2001年的4%提高到2023年的17%,货物贸易从世界11位上升到第2位，服务贸易从世界第11位上升到第2位。中国已成为仅次于美国的世界第二大经济体，中国做为“世界工厂”的地位俨然无法撼动。近20多年，我国货运进出口总量呈现爆炸式增长；以上海港为例，自2010年以来，上海港标准

2、集装箱吞吐量已连续13年位居世界第一，上海浦东国际机场货邮吞吐量连续十一年位居世界第三。与此同时,货运代理合同纠纷也急剧增长,在各地方法院，该类案件甚至连续多年占据全年收案的首位。国际货物运输代理公司的转委托行为导致的纠纷又特别受到各个方面的关注。在近些年，该类案件的总数超过全部货运代理合同纠纷案件的60%。由于我国现行法存在明显的滞后性，且在具体解释论上存在不足，导致各地各级法院无法很好的梳理代理、委托、行纪、复代理、转委托、承继货运等基础概念，最终使得法院裁判时法律适用混乱，冲突判决频出，发改率居高不下。第二章问题的缘起在中国大陆现行法体系的语境中，“货运代理人”的称呼极易引起法律概念上的

3、误解C根据民法典总则编第七章“代理第一节一般规定”的第一百六十二条之规定，代理人只能以被代理人的名义进行法律行为，但根据对外贸易经济合作部令1995年第5号发布的中华人民共和国国际货物运输代理业管理规定第2条的规定，国际货运代理人既可以委托人的名义，也可以自己的名义为委托人办理国际货物运输及相关业务。这使得法院对“货运代理人”究竟应以被代理人名义还是也可以自己名义与第三人为法律行为充满疑惑。上海高院认为，货运代理人”一词源于英语FreightForwarder的中文翻译，已是该行业的约定俗成，但同时上海高院也认为“货运代理人”是一个商业概念而不是法律概念。上海海事法院的法官同样认为，货运代理合

4、同转委托纠纷很大程度上是由于货运代理合同中“代理”字样所导致的困扰。货运代理概念源自对英美法系相关术语的直译，但是大陆法系代理和英美法系代理的法律内涵有巨大差异。学界与实务界在这一点上不但没有争议，且具有高度共识。第一节立法的沿革.清末时期1840年第一次鸦片战争爆发，以中英南京条约的签订拉开中国近代百年屈辱历史。第一次鸦片战争的失败，使中国付出了沉重的代价，但也催生了中国的近代民族意识，推动了中国的改革开放和现代化进程。彼时，中国的海上贸易开始蓬勃发展。以英商太古、怡和等洋行为主推动进出口贸易及安排陆路和海路运输，类似洋行当时都被称为代理人，沿袭英美法的理论，代理人既可以被代理人名义，也可以

5、自己的名义在中国地区进行贸易，但不论是以何种名义进行贸易，这些商主体都作为合同相对方对外承担法律责任。二 .改革开放清末修法至民国时期，以德、日为代表的大陆法系成为影响当时中国近现代法律变革的主流，一直到新中国解放。1978年三中全会后，我国决定改革开放，中国经济逐步开始由计划经济全面转向市场经济。起初中国的对外经贸往来采取特许制度，而且只允许国营企业成立进出口贸易公司，在此过程中会出现一种奇怪的现象，对外签订合同的主体可能是一家完全不知道贸易内容的“代理人”，这个“代理人”只向客户收取相对低廉的进出口代理服务费,但如果一旦这个贸易形成诉讼,如大型设备质量问题索赔，大宗货物延迟交付索赔等等情况

6、，这个“代理人”就不得不首先面临向外国客户赔偿巨额损失的窘境。这样对外贸进出口商显得非常不公平，他们收取很少的代理服务费却要承担巨额的赔偿风险，而且质量把控对这些外贸进出口商来说非常困难，即使他们可以再向国内厂家追索，但付出的成本、时间和精力也远远超出了他们可承受的范围。面对这个情况，原外经贸部1995年颁布国际货运代理行业管理的若干规定第2条规定，国际货运代理人既可以委托人的名义，也可以自己的名义为委托人办理国际货物运输及相关业务。这个规章的颁布，使得司法系统在相当长的一段时间内对于货运代理人的法律定位产生非常多的疑惑；这个部委规章至今“现行有效”。1999年3月15日新中国第一部合同法诞生

7、，并于当年10月1日起施行。原合同法中用三个法律条文分别是第400条、第402条和第403条解决委托代理及委托代理转委托的法律问题.结合当时民法通则中关于代理制度的规定，形成近20年来处理国际货运代理合同转委托纠纷案件的法律依据和底层裁判逻辑C2004年7月1日起，外贸经营权由审批制改为登记制。外贸代理人究竟是以自己的名义还是以被代理人的名义进行法律行为，不再受法律的强制，完全由其自由选择；这更加剧了我国现行法律制度在解决现实法律问题的矛盾与冲突。三 .新中国第一部民法典2023年5月28日全国人大通过新中国第一部民法典，于2023年1月1日起开始实施。但是新颁布的民法典中的第923条、925

8、条及926条几乎没有任何变化的继承了原合同法400条、402条和403条的内容C虽然在编纂民法典的过程中对上述法条有过非常多的讨论并数易其稿，但在最终公布的民法典中我们看到民法典对相关条文几乎一字不落的继承了原合同法的内容。这实在是一件让人扼腕叹息的事件，究其原因不外乎相当多的人大代表从过往实践经验出发，认为过去合同法的规定可以很好的解决相关纠纷，至少可以帮助解决相类似纠纷，并不认为其中有任何不妥或急需修改的问题，由此证明其存在的必要和生命力；其次，很多人大代表还认为民法典的相关法律规定正顺应了大陆法系和英美法系就相关问题解决的趋同性，认为这样的规定反应了当下混合模式的发展趋势。第三，由英美法

9、系的代理制度延伸出来的“不公开本人的代理”，是在突破合同相对性原则发展起来的，是实质正义对形式正义的胜利。第四，上述条文灵活机动，能够很好适应快速发展的各种商行为。特别像我国这类民商合一的国家，上述条文正好可以弥补我国缺少专门商事立法的不足。批判者包括笔者人数亦不在少数,本可以借民法典编纂之机将过去老旧且混乱的法条尽数删除或修改。主要理由1.上述英美法系的内容从根本上与大陆法系的规定有严重的异质化,它动摇了大陆法系的篇章体例,特别表现在委托代理与行纪合同的互斥性。主要理由2,我国将代理制度规定在民法总则编第七章，说明我国立法遵循大陆法系的区分原则，即将内部关系的委托合同与外部关系的代理制度相区

10、别。然而，合同编“委托合同”一章中嵌入925条和926条实际上是帮助解决代理制度的外部关系，将925和926条编排在委托合同之中根本违反了法律的立法体例。主要理由3,现行的国际代理公约的相关条文并不是英美法系的产物，现行的国际代理公约是以大陆法系的代理制度为基础，调和了两大法系制度偏差的产物。同时国际商事合同通则（PICC）.欧洲合同法原则（PEC1）、欧洲示范民法草案（DCFR）均没有特列的采用大陆法系的立法模式J二战”后的欧洲大陆国家制定的民法典亦或是民法典之修订，都毫无特别的继承了其原有传统，即强调代理的名义。传说中的英美法系已引领世界潮流根本是毫无根据。理由4,民法典的925和926条

11、对合同相对相对性的冲击之大史无前例。即便是英美法系的不公开本人代理”作为特列，从来都是被相关国家法院非常谨慎的援引，同时会附近诸多前置条件。有英美法系的学者公开评论“不公开本人代理”的出现是一个非常意外的偶发产物，这个制度的诞生目的其实是为了解决代理人在实施代理职责过程中突然遇到破产情况，无法继续为被代理完成代理任务时对不公开本人的保护，当时出现这个问题的时候合同相对性理论和合同的客观性理论都还没有出现。随着全球化经济的快速发展，“不公开本人代理”制度受到巨大挑战，其对合同相对性的破坏引发各国学者的批评，现在“不公开本人代理”制度是否还需要在当代社会继续，已经在全世界范围内讨论的十分深入。理由

12、5,英美法系国家发展出了一种全新制度“承担特别责任的代理人制度，这恰恰是英美法系国家学者和法官从大陆法系行纪制度学习得来的产物。“承担特别责任的代理人是英美法系国家目前面对挑战合同相对性的应对之策C也许笔者搬出更多的理由也难以说服反对者，但是“合同法”实施的二十多年中，司法实践积累的大量冲突性判决，恰恰可以为笔者提供充足案例实证。当下民法典925和926条所造成的混乱可能为立法者不可想象，这一源自英美法系“不公开代理”制度对合同相对性的冲击，无论是学术界还是司法实务界，似乎引起的关注依然不像想象中那么高，其实这个问题造成的负面影响已非常突出并且有超过20年的时间跨度。第二节法律的解释一.上海高

13、院关于审理货运代理合同纠纷案件若干问题的解答由于上海港是中国乃至全世界第一大港，因此上海自然成为该领域纠纷集中爆发的主要所在地，为此上海高院当仁不让的首先做出具有司法审判指导意义的解释来回应这个积压已久的热点问题。2005年上海高院先后5次发布关于审理货运代理合同纠纷若干问题的解答（1-5）（以下简称“上海高院解答”）。首先上海高院解答非常清晰的定义了“货运代理合同”，货运代理合同是指委托人和受托人约定，由受托人为委托人处理货物运输及相关业务的合同。“委托人”包括进出口货物的发货人、收货人（以下简称货主），在转委托中，还包括接受发货人、收货人委托的货运代理人，“受托人”一般为货运代理人。货物运

14、输及相关业务”包括订舱、仓储、监装、监卸、集装箱拼装拆箱、包装、分拨、中转、短途运输、报关、报验、报检、保险、缮制单证、交付运费、结算交付杂费等货运代理人所从事的具体业务，但不包括无船承运人和多式联运经营人所从事的业务。以上解答很清晰，没有问题。但是上海高院解答在处理受托人将委托人事务再次全部或部分转委托给第三方时，应如何判断委托人、受托人，第三人的法律地位及转委托的法律效果时，上海高院认为应当依据原合同法第400条的规定来处理，即受托人将货运代理事务全部或部分转委托第三人处理，经委托人同意的，委托人和第三人之间直接成立货运代理合同关系。转委托未经同意的，委托人与受托人、受托人与第三人之间成立

15、各自独立的法律关系。上海高院在回答该问题的同时，特别对实务中遇到的以下三种情形作出驳斥：第一种实务中常见的情况是，货代1将明确载有货主信息的资料提供给货代2,可以认为货代1是以货主的名义将相关货运事务委托给货代2,基于此，货代2有充分的理由相信货代1已获得货主的授权，那么根据原合同法49条之规定货代1的转委托行为构成表见代理。上海高院此时认为原合同法49条规定之合同不应当被认为是可以被抽象出代理权授予的基础合同（委托合同），也就是说上海高院认为委托人与受托人订立的合同与受托人与第三人订立的合同应当为“内容和“性质”均不相同的合同。原合同法第49条中规定的“相对人”并不包括原合同法400条规定的

16、次委托人，原合同法49条的代理权也不包括货运代理转委托权。所以结论就是在货主-货代I-货代2的模型中原合同法49条不适用，原合同法49条被适用的模型应该为货主-货代I-承运人。第二种实务中较为常见的情况是，货代1将全套的载有货主信息的进出口单证提供给货代2完成后续货运代理工作，此时货代2完全可以从货代1提供的单证看出货代1是货主的货运代理人，那么依据原合同法402条之规定，货代2与货代1的货运代理合同将直接约束货代2与货主。但是上海高院认为此时原合同法402条规定的“第三人”是货运代理人接受货主委托后签订合同的其他人，不包括原合同法400中的次委托人。进一步说，原合同法第402条中的“第三人不能是原合同法400条中的次委托人，应该是货主委托货代1去缔结运输合同的相对人。再进一步说，原合同法402条规定的“合同”不能是委托合同本身，而是委托合同中要求货代1去订立的