【《正当防卫与防卫过当的界限研究》6800字（论文）】.docx

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1、论正当防卫与防卫过当的界限目录引言2一、正当防卫的含义和构成条件2（-）正当防卫的含义2（二）正当防卫的构成条件2二、防卫过当的含义和构成条件4（-）防卫过当的含义4（二）防卫过当的构成条件4三、正当防卫与防卫过当的关系4四、正当防卫与防卫过当之间的界定5（-）防卫界限的认定要件5（二）正当防卫必要限度的认定61 .有关必要限度的三种不同学说62 .正当防卫必要限度如何认定6（三）正当防卫与防卫过当的界限7五、结论8参考文献8摘要：随着我国法治建设的不断发展，公民的防卫权越来越受到人们的重视。其原因是对防卫权本质的权利。如何评估一个公民的防卫行为是正当防卫还是防卫过当,对于防卫边界的准确认定至

2、关重要。在刑法中，防卫限度被定义为“明显超过必要限度造成重大损害”。由于条文概念的模糊性，学术界对防卫界线具有争议，关键点在“明显超过必要限度”、“重大损害”以及“明显超过必要限度”与“造成重大损害”之间关系的理解存在一定争议，而在法院的判定按理当中，对于具体的界定也是不一致。基于这一问题，本文通过对刑法理论与法院判定文书的探讨，提出自己的见解，以期能为我国司法判定提供自己的绵薄之力。关键词：正当防卫；防卫过当；司法认定引言正当防卫是我国刑法赋予公民的一项重要权利。然而，与此同时，我们的刑法也包含了防止公民滥用其合法权利的防卫过当。自卫权的行使应符合自卫法规，包括自卫目的、自卫时间和限度以及相

3、应的防卫法律责任。正当防卫和防卫过当一直是刑事司法界争论的话题，所以迫切需要界定。一、正当防卫的含义和构成条件(-)正当防卫的含义刑法当中不仅对正当防卫的成立条件和防卫过当的刑事责任做了明确的规定，还对特殊防卫权做了明确规定，刑法第20条规定保护国家、公共利益、人身、财产和其他合法权利，在受到正在进行的违法行为的侵害时，受害人制止违法行为的行为并对实施违法行为的人造成损害的，视为正当防卫、不需要承担刑事责任。若是正当防卫所造成的伤害明显超过重大伤害，必须承担同样的刑事责任，但判决时会适当减刑或释放。但是，判决时应当依法减轻或者释放刑罚。但是，正在进行杀人、谋杀、抢劫、强奸、绑架或者其他产重危害

4、人身安全的暴力犯罪，进行防卫行为，使违法犯罪分子受害的，不属于防卫过当，不予追诉刑事责任。正当防卫是公民所享有的一项基本权利，是在面对侵害时与不法侵害迸行抗争的一项法律保护，因此，公民在面对不法侵害时可以选择公权机关的帮助，也可以使用正当防卫的手段来保护自己的权益不受侵犯。同时，需要注意的是，正当防卫不是当公民被迫这样做时必须采用的一种自我保护手段,正当防卫应该是鼓励公民同不法分子进行抗争的一种手段，是一种值得肯定的能够维护正当合法权益的一种。从上面我国刑法对正当防卫的规定来看，在公民行使防卫权时有两种情况，一是防卫过当需要承担相应的刑事责任；二是对暴力犯罪严重危及人身安全时造成施暴者伤亡的不

5、负刑事责任。从法律规定上来看，正当防卫作为法律赋予公民的一项权利，公民在面对国家、公共利益、个人利益或者他人合法权益受到持续违法侵害的，有权采取必要措施制止违法侵害。根据这一定义，正当防卫具有两个基本特征：第一，从防卫目的的角度看，防卫的目的是保护自己或国家的公共利益、自己或他人的身体、财产和其他权利不受侵犯。其次，正当防卫是一种合法的活动，不仅对社会无害，而且对社会有益。(二)正当防卫的构成条件正当防卫在我国以法律的形式来确保公民的合法权利，是公民保护自身安全以及财产等不受侵犯的法律依据。在公民实施防卫权利的同时，需要满足以下几个条件，才能在法律上被称为是正当防卫。首先，防卫意图。从我国刑法

6、关于正当防卫的规定中可以清楚地看出，防卫的目的必须是:“保护国家的权利、公共利益、本人或者他人的人身、财产和他人不受持续的非法侵害。”防卫意图是形成正当防卫的重要前提，如果一个人没有主观的正当防卫意图，就不是正当防卫。虽然双方都在互相争斗，但由于缺乏自卫的意图和自卫的前提，斗争必须承担法律责任。还有蓄意挑衅和煽动另一方对自己犯罪，而以此为借为自己实施防卫行为，并不是正当的防卫。其次，防卫起因。正当防卫的理由应当是犯罪人违法犯罪，不利于社会稳定。若是没有违法违规行为的行为，就没有合法行为辩护。指出只要罪犯的行为是非法的，无论犯罪程度有多严重，辩护人都可以对被告人进行正当防卫，非法侵权行为既不能推

7、测也不能臆测，必须真实客观地存在，否则属于假想防卫。它们不构成自卫，受害人还需对错误行为负责。第三，防卫对象.正当防卫的适用对象应当是犯罪人非法的行为。制止正在发生的侵权行为最直接和最有效的办法是反击违法者。根据违法者行为的违法性，法律允许维权者反击和侵权人的利益，但不能为第三方进行防卫。第四,防卫时间。辩护时间是指正在进行的侵权行为，即违法侵权行为已经开始，这个时间还没有结束就属于防卫时间。中国法律对其进行限制,防止其损害合法权益。侵权行为尚未开始，或者造成损害结果的，不得进行正当防卫，也就是说，未规定防卫时间，也就是说，属于事先防卫和事后防卫。提前防卫是指犯罪人没有犯罪，因此提前防卫实际上

8、是犯罪人的一种违法行为。事后防卫是指违法行为结束后，不法侵害已经停止，防卫人仍然采取措施打击侵害人，事后防卫也违反了法律对正当防卫时间的限制，不构成正当防卫。最后，防卫限度。根据刑法当中的规定，正当防卫的限度是不能明显超过必要限度，对不法行为造成严重损害。但从实际的司法判定中可以看出，正当防卫是即可以制止不法侵害又不会于侵害形成明显的差异。而对于防卫的另一种特殊防卫一一无限防卫刑法也作出明确规定，指“对正在进行的具有伤害、被害等后果的严重危害人身安全的杀人、杀人、抢劫、强奸等暴力犯罪采取防卫措施，不构成防卫过当，不负刑事责任”。无限防卫是一种特殊的自卫方式。二、防卫过当的含义和构成条件（-）防

9、卫过当的含义公民享有正当防卫权的同时，必须在正当防卫的限度内行使防卫权，以避免因过度防卫而承担法律责任。因此，就必须对防卫过当有一定的认识和了解。根据刑法典第20条第2款：“任何人在自卫中造成明显超过必要限度的重大损害的，应当承担刑事责任,所谓防卫过当,指防卫行为明显超过造成严重损害的限度的刑事责任。（二）防卫过当的构成条件防卫过当的前提是迸行正当防卫，但防卫过当又不同于正当防卫。其构成条件如下：第一，发生在对不法侵害行为进行防卫的过程中。第二，防卫行为超出必要限度，与不法侵害行为有较大悬殊和差异，并对不法侵害人造成了重大的损害。例如：对于盗窃行为，防卫人与窃贼进行正当防卫时，应当控制其限度，

10、以制止抢劫为限度，不得超过必要限度，如果杀害窃贼的情况超出防卫目的和防卫规模，属于“明显”类。第三，行为人主观上犯有间接故意、过失等过当行为，超过必要限度，造成严重损害的主观上必要限度。过度防卫使自卫成为一种特殊形式的犯罪。三、正当防卫与防卫过当的关系关于防卫过当与正当防卫的关系，有三种观点:转化论、竞合论、包容论。“转化论”认为防卫过当是从防卫过当过渡到正当防卫的观点。防卫过当是由于法定防卫的数量变化而引起的质的变化的结果。防卫过当超过造成不适当损害所需的限度，自卫变成犯罪。该观点认为自卫是防卫过当的先决条件，但它被视为犯罪，因为自卫显然超出了造成严重损害所需的限度。“包容论”这一观点认为，

11、自卫本身包括适当的情况和太过分了。认为正当防卫与防卫过当是两种行为不同的维权，但防卫过当是正当防卫中的一种情形，被正当防卫所容忍。“竞合论”这种观点认为正当防卫和防卫过当都是纯粹的防卫行为，都是防卫行为的概念，两者都是竞合关系。针对以上三种观点，笔者主张“竞合论”，因为，在防卫条件下，不同形式的防卫行为、防卫过当和正当防卫是相同或相似的（如以防卫为目的的非法侵入具有现实紧迫性、合法性和适当性等。）然而，如果从防卫的主观角度来分析，这种行为和程序是否合理，即使客观后果超过必要的重大限度，也必须承担责任刑事责任，只要防卫的目的是正当的，防卫的目的是指正在进行的违法犯罪，在制止违法犯罪的过程中，自卫

12、的性质不受影响，无论对侵权人造成何种损害，或损害程度超过限度必要的。但是，只有主观上对其防卫行为可能造成的严重后果有过错心理，客观上采取了不适当的行为和手段防御。在这种情况下，过度防卫会产生严重的后果。四、正当防卫与防卫过当之间的界定(-)防卫界限的认定要件一般而言，防卫行为是以意图、起因、对象、时间和限度来判定是否属于正当防卫，本文在此基础上对此迸行引申并深入探讨防卫界限的认定条件，主要从几下几个方面进行分析。首先，从受害人余侵害人两者之间行为的性质对比。根据侵害行为的性质，我们可以揩不法侵害分为一般侵害、严重侵害和暴力侵害三种；对于一般侵害，只是不会对侵害人的人身、财产等方面造成严重的损害

13、行为,如街上经常出现的小偷小摸行为,这种类似的行为在人们的认知当中存在社会理性，有一定的理性认知，当然在受到这种侵害时，受害人有足够时间来衡量选择合适的行为实施正当防卫，保护自身相关权益；而对于暴力犯罪的认知，可以参考刑法中的特殊防卫规定来判定。其次,从双方的行为手段来对比。国内外对于防卫手段的认定都存在相似的规则,即“武器对等原则”。例如在防卫人受到侵害时，侵害人使用了管制刀具或其他具备危险性的武器，侵害人所具备的危险性明显会高于不使用“武器”情况下的危害。当受害人在受到持有管制刀具的侵害人侵犯时，我们不能否定防卫人会使用“武器”迸行防卫，避免自身受到严重侵害。在实际司法案例中，防卫人是否使

14、用“武器”也是衡量防卫人行为是否属于正当防卫的重要标准。还存在另一种情况便是防卫人从侵害人手中夺取“武器”后，侵害人依然对防卫人实施侵犯，并具备危险性，这时防卫人使用夺取的“武器”进行防卫也是没有超过防卫界限的。第三，侵害行为的紧迫程度。防卫权作为一项自我救助的权利，其实施的前提条件便是不发侵害具有紧迫性,是会对公民合法权益造成危害的。而对于紧迫性的判断,本文的认识是，不仅仅是防卫人来不及向公安机关寻求救助而实施的防卫行为，而是侵害人对防卫人的侵害紧迫到已经对自身产生重大威胁的情况下实施的防卫。若只是以来不及向公安机关寻求救助判断是否紧迫性，只能说明侵害人的行为已经对防卫人产生危害的紧迫性更高

15、，而防卫人在此情况下做出的防卫行为更加具备正当性。在受到不法侵害时，人们通常没有时间和精力冷静地分析非法侵犯的危害，他们的防卫行为是人类的本能，但这种本能受到非法侵犯的紧迫性的影响，并且防卫力量的管理很困难。因此，在不法侵害的紧迫性很强的情况下，防卫行为是否超出防卫限度的问题，应该做出对防卫人更有利的考量。最后，从防卫行为的相称性出发（1）当防卫者的力量远大于侵犯者时，防卫者可以使用合理的防卫行为来防止侵犯并保护自己的权利；（2）防守者的力量小于进攻者，就要根据情况进行区分，首先是防卫人通过使用“武器”来提高自身实力，使自身实力与侵害人持平或超过侵害人，则防卫人需要注意自身防卫行为是否会超出防

16、卫界限，例如，当使用武器使侵害人的实力降低时，防卫者也必须减少自己的防守。当进攻者完全丧失防守能力时，防守者也必须及时停止自己的防守行为。（二）正当防卫必要限度的认定1 .有关必要限度的三种不同学说对于防卫行为是否明显超过必要限度以造成严重损害，没有具体的规定，但在法学和判例法中有三种不同的必要限度学说，即“必要说”、“得要说、“基本适应说九第一个是“基本适应理论”，即防御行为和补偿行为的性质、手段、强度和后果，如果防卫行为原则上与补偿行为不相容，但明显超过侵权行为导致严重损害的，属于防卫过当第二种是“必要说”，其认为辩护必须有必要的手段和强度，以便有效地结束非法侵权行为，这些侵权行为是必要的。防卫行为是制止不法侵害所必需的，但所造成的损害不论是轻或重。防卫都要是适当的，否则应被视为防卫过当。第三是“需要说”，这