第八章工程索赔与反索赔管理.docx

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1、第八章工程索赔与反索赔管理第01讲工程索赔概述、分类与原因、程序8.1 工程索赔概述1 .1.1工程索赔的基本概念与特点1工程索赔的基本概念是指在工程建设实施过程中，合同当事人一方对于并非自身过错，而是应由对方承担责任或风险的情况造成经济损失或权利损害时，通过一定的合法程序向对方提出经济补偿和（或）时间补偿的要求。索赔是一种正当的权利要求，是工程承包中经常发生的现象。它是一种以法律和合同为依据的、合情合理的行为。发生索赔最集中、处理难度最复杂的情况发生在施工阶段。引起索赔的原因很多，一般将引起索赔的原因称为富膻塞件，又称为干扰事件，它是指那些使实际情况与合同规定不符合，最终引起工期和费用变化的

2、事件。对工程索赔的理解还应注意以下几个方面：1工程索赔的性质属于经济补偿行为，而不是惩罚,索赔的损失结果与被索赔人的行为并不一定存在法律的因果关系。2工程索赔是承发包双方之间经常发生的管理业务,是双方合作的方式,而不是对立的行为。3索赔既可要求经济补偿,也可要求工期延长，或两者兼之。只要承包人认为自己在时间上、经济上的损失不是由于自己造成的,又不能从原合同规定中获得支付的额外开支，就可向发包人提出索赔。4工期或费用索赔，必须是合同规定之外的额外工作、新增工程或干扰事件造成的，合同中己包含的工期或费用是不能提出索赔的。2 .工程索赔的特点（1）索赔是双向的,不仅承包人可以向发包人索赔，发包人同样

3、也可以向承包人索赔。（2）只有实际发生了经济损失或权利损害，一方才能向另一方索赔。经济损失是指因对方原因造成了合同外的额外支出，如人工费、材料费、机械费、管理费等额外开支；权利损害是指虽然没有经济上的损失，但造成了一方权利的损害，如由于恶劣气候条件对工程进度的不利影响，承包人有权要求工期延长等。发生了实际的经济损失或权利损害，是提出索赔的基本前提条件。（3）索赔是一种未经确认的单方行为。它与工程签证不同。在施工过程中签证是承发包双方就额外费用补偿或工期延长等达成一致的书面证明材料和补充协议，它可以直接作为工程款结算或最终增减工程造价的依据。而索赔则是单方面行为，对对方尚未形成约束力。索赔要求能

4、否得到最终实现，必须要通过确认（如双方协商、谈判、调解或仲裁、诉讼）后才能实现。（4）索赔的成败，取决于是否获得了对自己有利的证据。索赔的关键在于“索”o索赔依据不充分、证据不足、方式方法不当，也是不可能成功的。索赔的成败取决于能否找到有利于自己的证据，能否找到为自己辩护的法律或合同条文。（5）索赔没有固定的模式,没有额定的统一标准。对于特定干扰事件的索赔，要想达到索赔的目的，需要弄清楚导致索赔的主要影响因素。合同背景，即合同的具体规定。不同的合同，对风险和义务有不同的定义和规定，就会有不同的赔偿范围、条件和方法，则索赔就会有不同的解决结果。业主的管理水平。如果业主熟悉项目管理程序和合同条件或

5、者业主聘请了较好的项目管理公司进行工程管理，通常情况下，索赔能得到比较公正的处理。承包人的管理水平。这是影响索赔的主要原因。如果承包人能全面履行合同职责，没有违约行为,工程管理中没有失误行为，而且能及时地、完整地提出索赔证据，那么索赔成功应是比较有把握的。3 .工程索赔的法律依据(1)中华人民共和国民法通则指出：承发包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定”。民法通则进一步规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失”，“当事人一方不能履行合同义务的，应当按照合同的约定向另一方赔偿损失或者采取其他补救措施”。(2)中

6、华人民共和国合同法对工程项目建设过程中的一系列事项的违约和赔偿问题进行了法律规定。民法通则与合同法等一系列法律法规，构建了工程索赔原则和索赔管理的法律依据。8 .12工程索赔的作用(1)保证合同的实施。索赔是合同法律效力的具体体现，并且由合同的性质决定。如果没有索赔和关于索赔的法律规定，则合同形同虚设，对双方都难以形成约束，这样合同的实施得不到保证，不会有正常的社会经济秩序。所以，索赔有助于工程双方更紧密的合作，有助于合同目标的实现。(2)落实和调整合同双方经济责任关系。有权利、有利益，同时又应承担相应的经济责任。离开索赔，合同的责任就不能体现，合同双方的权利义务关系就不平衡。(3)维护合同当

7、事人正当权益。索赔是一种保护自己,维护自己正当利益，避免损失，增加利润的手段。(4)促使工程造价更合理。工程索赔的正常开展,把原来计入工程报价的一些不可预见费用，改为按实际发生的损失支付，有助于降低工程报价，使工程造价更合理。(5)有助于合同双方提高管理素质，加强合同管理，维护建设市场正常秩序。在工程合同签订前,重视对合同的分析和研究，在合同实施过程中，严格按合同规定执行，保证工程建设的顺利进行。9 .13工程索程的条件(三个基本条件)1客观性:确实存在不符合合同或违反合同的干扰事件，它对承包人的工期和成本造成影响，确凿的证据证明。任何索赔首先必须是客观真实的。2 .合法性:索赔要求必须符合工

8、程承包合同的规定。不同的合同条件，索赔要求就有不同的合法性,就会有不同的解决结果。索赔的合法性还反映在计算索赔的工期和费用时，必须符合现行的国家规范和规定。3 .合理性:索赔要求合情合理，符合实际情况，真实反映由于干扰事件引起的实际损失，采用合理的计算方法和计算基础。4 .2工程索赔分类与原因8.2.1工程索赔分类1.按索赔的合同依据分类1鲤fi合同中明示的索赔是指承包人所提出的索赔要求，在该工程项目的文件中有文字依据，承包人可以据此提出索赔要求，并取得工期与经济补偿。这些在合同文件中有文字规定的合同条款，称为明示条款。一般情况下，合同明示的索赔处理和解决方法比较容易。2H认的合同中默认的索赔

9、，即承包人的该项索赔要求，虽然在工程项目的合同条件中没有专门的文字叙述，但可以根据该合同条件的某些条款的含义，推论出承包人有索赔权。这种索赔要求，同样有法律效力，有权得到相应的经济补偿。这种有经济补偿含义的条款，在合同管理工作中被称为“默示条款”或称为“隐含条款”。3道义领道义索赔是指承包人在合同内和合同外都找不到可以索赔的合同依据或法律根据，因而没有提出索赔的条件和理由，但承包人认为自己有要求补偿的道义基础，而对其受的损失提出具有优惠性质的补偿要求，即道义索赔。默示条款是一个广泛的合同概念,它包含合同明示条款中没写人、但符合双方签订合同时设想的愿望和当时环境条件的一切条款。道义索义的主动权在

10、业主手中,业主在下面四种情况下，可能会同意并接受这种索赔：第一，若另找其他承包人，费用会更大；第二，为了树立自己的形象；第三，处于对承包人的同情和信任；第四，谋求与承包人的相互理解或更长久的合作。2,按索赔有关当事人分类1承一包一Ai业1之一回曲索一K这是工程施工中最普遍的索赔形式。最常见的是承包人向业主提出的工期索赔和经济索赔；也把业主向承包人提出的索赔称为“反索赔”。总承包人和分包商，按照他们之间所签订的分包合同，都有向对方提出索赔的权利，9以维护自己的利益，获得额外的经济补偿。分包商向总承包人提出的索赔要求，经过总承包人审核后，凡是属于业主方面责任范围内的事项，均由总承包人汇总后向业主提

11、出；凡属总承包人责任的事项，则由总承包人同分包商协商解决。S的一Ss3承一IA-H供一货一S之间一的iK承包人在中标以后，根据合同规定的机械设备和工期要求，向设备制造厂家或材料供应商询价订货，签订供货合同。供货合同一般规定供货商提供的设备的型号、数量、质量标准和供货时间等具体要求。如果供货商违反供货合同的规定，使承包人受到经济损失时，承包人有权向供货商提出索赔，反之亦然。4业主一旦ft货一直之一回的一室S在工程施工中，业主为控制投资和保证建筑材料和设备的质量，往往对大宗设备和材料采用业主供货，即“甲供材料”。业主与供货商签订一系列的采购合同。当供货商违反合同规定，使业主受到损失，也会产生业主与

12、供货商之间的索赔。3.按索赔目的分类(1)工期索赔由于非承包人责任的原因而导致施工进程延误，要求批准延长合同工期的索赔，称之为工期索赔。工期索赔形式上是对权利的要求,以避免在原定合同竣工日不能完工时，被业主追究拖期违约责任。一旦获得批准合同工期延长后，承包人不仅避免了承担拖期违约赔偿费用的严重风险，而且可能因提前工期得到奖励，最终仍反映在经济收益上。(2)费用索赔费用索用的目的是要求经济补偿。当施工施客观条件改变或业主的责任导致承包人增加开支,承包人有权要求对超出计划成本的附加开支给予补偿，调整合同价格以挽回不应由其承担的经济损失。E按索赔的处理左式分类(1)单项索赔单项索赔是针对某一干扰事件

13、提出的。索赔的处理是在合同实施的过程中，干扰事件发生时或发生后立即执行，在合同规定的索赔有效期内提供索赔意向通知和索赔报告，它是索赔有效性的保证。单项索赔也称事一索赔。单项索赔通常处理及时，实际损失易于计算。单项索赔报告必须在合同规定的索赔有效期内提交业主或监理工程师，经审核后由业主作出答复。(2)总索赔又叫“一揽子”索赔或综合索赔。一般在工程竣工前，承包人将工程过程中未解决的单项索赔集中起来，提出一篇总索赔报告。合同双方在工程交付前后进行最终谈判，以“一揽子”方案解决索赔问题。通常在如下儿种情况下采用总索赔。1在工程实施过程中，有些单项索赔原因和影响都很复杂，不能立即解决，或双方对合同的解释

14、有争议，而合同双方都要忙于合同实施，可协商将单项索赔留到工程后期解决。2业主拖延答复单项索赔，使施工过程中的单项索赔得不到及时解决。3在一些复杂的工程中，当干扰事件多，几个干扰事件同时发生，或有一定的连贯性，互相影响大，难以一一分清，则可以综合在一起提出索赔。总索赔特点：1处理和解决都很复杂，由于工程过程中的许多干扰事件交织在一起，使得原因、责任和影响分析很为艰难。索赔报告的起草、审阅、分析、评价难度大。由于解决费用、时间补偿的拖延，这种索赔的最终解决还会连带引起利息的支付、违约金的扣留、预期的利润补偿、工程款的最终结算等问题。这会加剧索赔解决的困难程度。2为了索赔的成功，承包人必须保存全部的

15、工程资料和其他作为证据的资料，这使得工程项目的文档管理任务极为繁重。3索赔的集中解决使索赔额集中起来,造成谈判的困难。对索赔额大的总索赔，必须成立专门的索赔小组负责处理。在国际承包工程中，通常聘请法律专家，索赔专家、或委托咨询公司、索赔公司进行索赔管理。4由于合理的索赔要求得不到解决，影响承包人的资金周转和施工速度，影响承包人履行合同的能力和积极性。这样会影响工程的顺利实施和双方的合作。5.按索赔的业务性质分类(D工程索赔工程索赔是指涉及工程项目建设中施工条件或施工技术、施工范围等变化引起的索赔，一般发生频率高，索赔费用大。(2)商务索赔商务索赔是指实施工程项目过程中的物资采购、运输、保管等方面活动引起的索赔事项。由于供货商、运输公司等在物质数量上短缺、质量上不符合要求、运输损坏或不能按期交货等原因，给承包人或业主造成经济损失时，承包人或业主向供货商、运输商等提出索赔要求。在工程实践中，工程索赔处理难度较大，而商务索赔处理相对较容易。在工程合同管理中大量的经常性的索赔是工程索赔。8.2.2工程索赔原因1索赔的必然性合同履行过程中，承包人向业主提出索赔要求是不可避免的。工程索赔有其必然性，主