履约保函在施工合同中的作用.docx

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1、施工协议中的履约保函篇一：工程履约保函建筑工程履约保函法律风险分析建筑工程承包人对履约保函的法律风险缺乏认识，实践中不研究协议条款，积极进行风险防备，导致履约保函项下款项因发包人索赔而丧失。同步我国有关立法对履约保函事项规定不完善，轻易导致协议中的不公平甚至欺诈。本文根据有关的法律、法规和原则协议文本，浅析承包人怎样防备履约保函风险，供施工企业参照。关键词：协议；履约保函；法律风险;防备&1t;/p>&1t;p>&1t;/p>&1t;p>履约保函作为承包人履约保证的一种形式，是国际建筑工程项目中的通行做法。在国际经济一体化的今天，伴伴随我国建筑领域逐渐向国际市场开放，在

2、国际性工程项目、政府投资基础设施建设项目及某些大型企业建设项目中被广泛采用。在工程招标时，发包人一般规定投标人出具履约保函作为项目竞标的实质要件，首先要展示竞标人的经济实力，更重要的是对中标人履约行为的一种约束。中标人在签订建设工程施工协议后，为防止履约保函项下款项不因发包人索赔而丧失，就必须加强建筑工程质量、安全管理，遵守协议工期。履约保函的益处很明显，提高了承包人协议风险识别和防备能力，但同步履约保函给承包人带来的风险也不容忽视。国内诸多建筑企业没有认真研究过履约保函的合用条款，投标时为了得到工程，不顾及也许出现的风险，施工中也不积极进行风险控制，当履约保函项下款项被无情的划走时，只能采用

3、被动的措施来抗辩。我所律师在办理因履约保函引起的I建筑工程协议纠纷案件时，从协议的制定、协议的履行、协议争议的处理等几种方面入手，研究履约保函法律风险防备措施，期望能为建筑工程承包人签订、履行协议步规避风险提供某些协助。一承包人面临的履约保函风险履约保函是承包商履约担保的重要形式，一般由银行应承包人的规定向发包人出具，承诺当承包人违约时向发包人支付保函中所列的款项，以保证发包人能得到对应救济的保证文献。履约保函改I重要作用是保证承包人按协议约定的质量、原则和工期条款完全履行协议。建立履约保函制度对促使承包人履约、防止承包人违约，督促承包人履行协议义务具有重要的作用。因此，我国招标投标法第46条

4、第2款做了如下规定：招标文献规定中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。但现实中，承包人提交了履约保函后却面临诸多风险。&1t;/p>&1t;p>（一）提交履约保函成为承包人单方的义务在建筑工程领域，发包人的支付保函和承包人的履约保函体现协议双方平等的担保义务，按我国建设工程施工协议（示范文本）第41.1条规定：发包人承包人为了全面履行协议，应互相提供如下担保：发包人向承包人提供履约担保，按协议约定支付工程价款；承包人向发包人提供履约担保，按协议约定履行自己的各项义务。协议本应反应缔约双方平等的权利义务，但实践中剧烈的竞争使多数承包人不敢主张发包人向其提供支付保函，或是在招标文献中

5、就已经剥夺了承包人的该项权利，因此协议内容并非是完全平等的。一般履约保函金额一般为协议金额的10%一15%,承包人以现金或其他物权抵押向银行提供了担保，同步还要承担一定的担保费用，而承包人整个工程的利润也许就仅限于此，或是更少。承包人将同步面临施工过程风险（尤其一次包死协议）、延迟付款风险和丧失保函金的风险。&1t;/p>&1t;p>（二）无条件保函加重了承包人的履约风险常见的履约保函有两种形式：附条件的保函和无条件保函。附条件的履约保函是指保函中附成就条件，银行（担保人）只有在这些条件出现时才向发包人支付保函数额。如约定违约条件，即规定发包人证明承包人违约及由于承包人违约给发包人

6、导致的损失；也可是发包人提交某些文献，例如在工程未按期完毕时提交显示工期延误的文献，而不用证明工程的延误是由于承包商的违约导致的。无条件履约保函是指银行在接到发包人以某种约定的告知形式规定时，即支付保函的数额。常见的发包人向银行发出“索赔告知书”，银行在接到告知后就必须支付保函额，而不管承包人与否存在异议。发包人但愿保函是无条件的，承包人则但愿保函是附条件的。伴随无条件履约保函在国际建设工程项目中越来越多地被使用，由此产生的争议也日渐增多。与否只要发包人提出规定就可获银行的支付，或是需要首先满足某些条件？需满足的条件是什么？与否只需提供某些文献或要以事实证明承包商已经违约？显而易见，假如发包人

7、将无条件保函作为承包商履约保证的一项基本规定，承包人履约风险将会很大。&1t;/p>&1t;p>()没有完善的法律来保护承包人履约保函风险我国招标投标法倾向了对发包人权益的保护，即“招标文献规定中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”，但对怎样保护承包人权益没有作出规定。例如，履约保证金交付的比例，怎样监管，由谁监管等等，致使实践中出现较多的问题。财政部政府采购货品和服务招投标管理措施第36条和第37条中，对投标保证金的收取比例进行了明确的规定,但对履约保证金收取与管理没有任何规定,政府采购中心详细操作的时候也没有统一原则。建设部2023年5月推行的承包商履约保函文本(试行)虽然做

8、出如下规定，“贵方规定我方承担保证责任的，应向我方发出书面索赔告知及承包商未履行主协议约定义务的证明材料。索赔告知应写明规定索赔的金额，支付款项应抵达的帐号，并附有阐明承包商违反主协议导致贵方损失状况的证明材料”，但该文本仅处在在部分试点都市推广阶段，还不能对抗发包人无条件保函的规定。（四）银行欠缺审查义务给承包人带来的风险虽然银行作为连带责任保证人，但一般不调查发包人的道德品质，不审查发包人的索赔文献的实质性内容，一般按照发包人提供的格式出具履约保函，按发包人索赔告知支付保函项下款项，为发包人欺诈或滥用权利的索赔提供了极大的以便。我国目前对银行保函项下的欺诈认定和处理尚未有明确的法律规定，因

9、此给承包人带来的!风险也是客观存在的。&1t;/p>&1t;p>二承包人履约保函风险防备措施&1t;/p>&1t;p>认识到履约保函将会带给承包人的风险，那么怎样防备风险则成为每个承包人认真思索的问题。履约保函不仅仅是一种文献，也不仅仅是一笔钱，它是建筑施工协议的一种构成部分，协议履行过程中每个环节出现问题，都会波及到履约保函。因此承包人积极加强协议管理，提高自身协议风险识别和防备能力，是履约保函风险防备的重要措施。&1t;/p>&It;p>&1t;br>（一）协议谈判过程中积极主张权利&1t;/p>&1t;p>由于建筑工程市场竞争剧烈，往

10、往使承包人的地位处在劣势，这种劣势使得他们不敢和发包人“讨价还价”。承包人按招标文献规定提交履约保函是应当的，由于招标投标法有有关规定。但在保函形式问题上承包人应当积极与发包人协商，进行“讨价还价”，由于法律没有规定必须采用无条件保函，承包人选择附条件的保函更利于对自己的保护，同步也不损害发包人的利益。假如双方协议采用附条件保函形式，承包人必须将条件明确在协议中，如“发包人在索赔保函的同步，应出具承包商违约的证据”，甚至可以约定提交仲裁机构的裁决书或法院的判决书等等。但对于发包人坚持采用无条件保函形式时，就需要承包人拿出合法的根据使发包人接受自己的主张。如2023年辽宁省建设厅制定的辽宁省房地

11、产开发项目建设工程协议担保实行措施第28条规定，“发包人向保证人提出索赔之前，应书面告知承包人,阐明其违约状况，并提供项目总监理工程师及其监理单位对承包人违约的书面确认书。假如发包人索赔的理由是工程质量问题，发包人还需提供建筑工程质量检测机构出具的检测汇报二那么在辽宁省内建设工程应当执行该措施，因此,履约担保项下的索赔应当是有条件欧I。假如是国际工程项目，按FIDIC土木工程施工协议第10.3条规定，“雇主在对履约担保提出索赔规定之前，在任何状况下都应告知承包人阐明有关此索赔规定所波及承包人违约的性质”，也可证明履约担保项下的索赔应当是有条件的。&1t;/p>&1t;p>&1t;b

12、r>（二）根据协议条款认真履行协议&1t;br>应当说履约保函的风险源于承包人的违约行为，因此承包人防备的1措施重点应当是认真履行协议义务，防止违约行为发生。我国建设工程施工协议（示范文本）第35.2条规定了三类承包人违约状况：即因承包人原因导致的工期延误；因承包人原因导致的达不到协议质量原则；承包人不履行协议义务的其他违约。本文不从工程技术管理角度研究承包人怎样做好工程质量、进度、成本控制，而从律师角度提出承包人进行协议风险控制值得注意的问题。首先承包人应养成用书面形式与发包人、监理工程师进行交流的习惯。由于建筑工程协议属于要式协议，应采用书面形式签订，协议双方有关工程的洽商、变

13、更等书面协议或文献是协议的构成部分。因此在工程实行过程中应防止口头约定，尤其波及图纸、设计变更发放记录及每周的工程例会纪要，更是证明工期、工程量、协议价款变更的有效证据。另一方面所有波及书面的文献必须履行签字确认程序。这里包括两个注意的问题，一是签字的人必须是协议中指定的发包人代表或项目监理工程师，其他人签字很也许会被认定无效；二是签写的时间必须是事件发生当时的时间，而不是签字当日的时间，这一点很重要。第三承包人必须熟记协议中规定的时间限制，并认真执行。我国建设工程施工协议（示范文本）诸多条款规定了时间，例如第36.2条有关索赔：“承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生后

14、28天内，向工程师发出索赔意向告知；（2）发出索赔意向告知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）赔偿经济损失的索赔汇报及有关资料；（4）工程师在收到承包人送交的索赔汇报和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作深入规定，视为该项索赔已经承认?2这些条款是法律赋予承包人的权利，而条款规定的时限又是对权利行使的一种约束，假如承包人不按规定的时限行使权利，那么将承担放弃权利的后果。&1t;/p>&1t;p>&1t;br>（三）及时选择合法途径处理履约保函争议除非承包人严重违约，协议无法继续履行，发包人一般不会采用索赔履约保函的极端手段。在工程项目的发包人为政府部门的状况下，状况尤

15、其如此。由于在一般状况下，承包人会千方百计寻找理由为自己辩护，证明自己一方没有违约。此时，承包人应选择合法途径处理履约保函争议。我们曾代理过一种履约保函索赔案件；发包人在履约保函到期日前向担保银行发出“索赔告知书”，没有附任何索赔根据。而恰恰该保函是无条件的，银行接到“索赔告知书”后就必须付款。我们首先向有管辖权的法院申请保全，然后起诉发包人，处理协议违约争议，有效保护了我当事人合法权益没有受到侵害。当发包人在缺乏充足事实根据的状况下轻率地索赔保函，或出于其他目的恶意索赔一种无条件保函时，按某些国家的法律，还可以向法院申请严禁令来制止担保人对保函进行赔付。我国现行法律对此还没有明确的规定，仍需

16、法律深入完善。当然要到达这一目的，承包人必须要有确凿的证据使法庭信服发包人索赔保函的行为是滥用权力或出于不良动机，否则，法庭不会轻易支持承包人的诉求。&1t;/p>&1t;p>nbsp;&1t;br>三、有关立法提议&1t;/p>&1t;p>应当看到在规范工程担保制度问题上，我国有关立法滞后。象前面案例引起的纠纷时常发生，怎样减少此类纠纷，做到有法可依，与国际通例接轨，应引起立法机关高度重视。笔者作为律师提出如下两点提议，供参照。&1t;/p>&1t;p>()我国担保法、建筑法、协议法、招标投标法等法律对工程担保都做了原则上的规定，详细操作上必须建立符合建筑业和工程建设特点的配套法规及部门规章，使得工程担保制度有法可依，有规可循。2023年建设部有关在建设工程项目中深入推行工程担保制度的意见仍处在推行试点阶段，该意见第6条对工程招标中承包人提供履约担保，发包人提供支付担保做出明确规定，否