上市公司独立董事制度的反思和重构.docx

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1、上市公司独立董事制度的反思和重构独立董事（以下简称“独董”）制度是我国资本市场改革开放的产物，也是上市公司治理市场化、法治化、国际化、科学化、民主化和现代化的重要标志。总体来看，我国上市公司的大部分独董德才兼备、诚信勤勉、临渊履薄、勇于担当，在保护中小股东权益、制衡控制权人（包括控制股东、实际控制人和董监高等内部控制人）、弘扬企业家精神、推进公司治理现代化、改善上市公司盈利能力、增强公司核心竞争力、推动公司可持续健康发展、服务国企公司制改革、转变民营上市公司的家族人治模式、吸引国作为坐在火山口上的高危职业新贵，独董虽津贴微薄，却一直处于信息披露制度的镁光灯之下，随时面临着巨大的声誉和法律风险。

2、在未得到监管者、控制权人、中小股东和全社会的理解、同情、信任、尊重和支持的情况下，上市公司一旦股价表现不佳或出现违法违规情形，独董就有可能成为千夫所指的“替罪羊”，陷入流汗流血又流泪的尴尬境地。笔者曾在2001年警示独董的高危职业风险，在2002年主张独董不能“花瓶化”。这些挑战和隐忧至今仍未消失。一石激起千层浪。2021年11月12日，广州市中级人民法院在55326名投资者诉康美药业股份公司及其董监高证券虚假陈述责任纠纷案中判令三名独董（江某、李某和张控制股东、实控人、公众投资者和学术界对独董制度变革的理性思考。作为回应，全国人大常委会2021年12月20日一读审议的中华人民共和国公司法（修

3、订草案）以下简称公司法（修订草案）第140条重申现行公司法第122条有关上市公司独董的原则性规定，强调其独立性。中国证监会2022年1月7日发布的上市公司独立董事规则（以下简称独董规则）全面梳理整合了独董规范。最高人民法院2022年1月21日发布的关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定也增加了独董责任减免条款。目前，我国独董制度变革正处于历史的十字路口。好制度、好文化和好人是公司善治的三大要素，好制度更为根本。良法是善治的前提。为兴利除弊、激活独董功能、确保独董好人好当、培育独董职业共同体、预防独董失灵、落实股东中心主义价值观、维护中小股东权益、促进公司治理现代化、提升公司质量、提

4、振投资信心，从立法论和解释论双重维度建立健全既与国际惯例接轨,又符合中国国情的现代独董制度具有必要性、正当性与紧迫性。一、独董的法律角色再定位（一）独董、非执行董事和外部董事的概念厘清独董规则将独董定义为“不在上市公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事”。但公司法（修订草案）使用了 “独董” “非执司法（修订草案）第124条允许董事会成员按章程规定确定为执行董事和非执行董事;第125条第2款提及了 “非执行董事”：“设审计委员会且其成员过半数为非执行董事的股份有限公司，可以不设监事会或者监事”；第140条专门规定“独董”；第1

5、49条和第153条在提及国有独资公司时使用了 “外部董事”的概念。由于“独董”“非执行董事”行董事”“外部董事”三个不同概念。公“外部董事”的概念之间似有交叉重叠，易滋歧义，明晰独董的内涵和外延兼具学术和实践价值。以独立性或利益冲突之有无为准，董事分为独董和非独董；以其是否在公司担任芈事之外的其他职务为准，董事分为执行董事和非执行董事。经排列组合，董事分为四种类型：独立执行董事、独立非执行董事、非独立执行董事和非独立非执行董事。鉴于独董包括独立执行董事和独立非执行董事，上市公司“独董”仅指“独立非执行董事”。独董既然与上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的利益关系，当属外部董事

6、；非执行董事既然不在公司享有董事职责外的经营管理权，亦堪称外部董事。因此，“外部董事”可以作为松散意义上概念或经济学、管理学概念使用，但不宜作为法学概念使用，更不宜作为法律概念出现于公司法证券法之中。我国政策性文件中“外部董事”的提法仅限于国有独资公司。该提法主要源于国务院国资委推行的外部董事制度试点。2009年国务院国资委出台的董事会试点中央企业专职外部董事管理办法（试行）第3条将“专职外部董事”定义为“国资委任命、聘用的在董事会试点企业专门担任外部董事的专职外部董事在任期内，不在任职企业担任其他职务，不在任职企业以外的其他单位任职”。2021年，国务院国资委出台的董事会试点中央企业外部董事

7、履职行为规范要求外部董事“代表股东，尽职尽责。要牢固树立维护出资人权益的责任意识，自觉站在出资人立场上决策，积极为董事会运作和公司运营提供有价值的建议，不得在经理层选聘、考核和薪酬激励等方面损害出资人利益”。截至2019年底，82家中央企业和94. 6%的地方国企集团建立了外部董事占多数的董事会。可见,外部董事无论兼职或专职，其本质仍是代表国家单一股东的董事,并非严格意义上的独董。为聚焦独董的本质特征、厘清独董的角色定位、避免不必要的概念游戏和争议，建议立法者化繁为简，在公司法证券法及其他特别公司法中将独董统一界定为独立非执行董事。笔者在香港联交所上市公司担任独董职务时的称谓也是“独立非执行董

8、事”。除公众公司（含上市公司和新三板公司）和金融机构（如保险公司、银行、证券公司和基金管理公司）中的独董，国家出资公司（含国有独资公司和国有控股公司）中的外部董事亦应明确为独立非执行董事，均不在上市公司担任除董事外的其他职务，且与受聘公司及其主要股东（包括国资委和财政部等国家股东代理机构）不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系（如关联关系和利益冲突）,仅对公司可持续发展的最大利益和社会公共利益（含中小股东、劳动者和消费者等利益相关者利益）负责。我国宪法第7条强调：“国有经济，即社会主义全民所有制经济。”民法典第246条第1款规定：“法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。”企业国有

9、资产法第3条规定：“国有资产属于国家所有即全民所有。”国企背后的真正股东与终极权利人既非国家，也非政府及其下属国资监管机构，而是包括每位公民在内的全国人民。没有全民参与并受益的国企改革，不是彻底成功的改革。为确保国有公司造福全民，将“外部董事”重构为“独董”或“独立非执行董事”有利于拓宽独董格局，确立独董对全民的信托义务，提高独董站位，淡化独董对国资监管者的人身依附关系。习近平总书记在2021年8月17日主持中央财经委员会第十次会议时强调：“共同富裕是社会主义的本质要求，是中国式现代化的重要特征，要坚持以人民为中心的发展思想，在高质量发展中促进共同富裕。”国有公司外部董事作为独立非执行董事的法

10、律地位有充分的法律法理依据。(二)独董在全球公司治理体系中的重要地位独董制度是许多法域采用的、旨在保护高度分散的中小股东、制衡管理层和控制股东的主要信托策略(trusteeship strategy ) o以特拉华州法院为代表的美国判例法通常鼓励独立董事在关联交易审核中发挥积极作用。纽约证券交易所和NASDAQ的上市公司指南也要求所有上市公司董事会多数成员为独董，而且主要的董事会委员会的全部或多数委员由独董担任。2002年萨班斯奥克雷法第301条要求审计委员会委员全部为独董。2010年多德弗兰克法第952条要求薪酬委员会委员全部为独董。欧盟审计指令第39条第1项要求上市公司审计委员会的多数委员

11、（包括委员会主任）为独董；但第5项允许成员国在全体审计委员会委员均为监事会成员时排除前项规定之适用。全球上市公司治理架构主要分为四类：单层制、双层制、混合制和自选制。（1）单层制以英美为代表，公司治理机构由股东会和董事会组成。董事会兼有经营和监督之责。公司可设立独董，但不设置凌驾于董事会之上的监事会。（2）双层制以德国为代表，公司治理机构由股东会、监事会和董事会组成,董事会不设独董。监事会作为董事会上位机策权和监督权等四大权限。意大利、日本、巴西、荷兰、挪威、丹麦和瑞典也深受德国模式影响。（3）混合制以我国为代表。董事会和监事会均各自对股东会负责。我国上市公司既设监事会，又设独董，因而异于纯粹

12、的双层制或单层制。（4）自选制以欧盟、意大利和法国为代表。欧盟理事会2001年10月8日欧洲公司（SE）条例第38条、法国商法典第225-57条和意大利民法典第2380条都允许公司自由选择双层制或单层制架构。在法国，若公司未作选择，自动适用单层制架构。享有董事任免权、报酬决定权、重大决独董和监事会在我国上市公司的并存模式是历史的产物。我国1993年公司法将监事会规定为公司法定机关时，未同步引入独董制度。1998年出台的证券法亦未提及独董。中国证监会和原国家经贸委1999年联合发布的关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见率先要求境外上市公司董事会换届时外部董事占董事会1/2以上，并应

13、有2名以上独董。中国证监会从2001年关于在上市公司建立独董制度的指导意见到2022年独董规则的一贯立场是强调独董的法定必设地位。独董制度是我国资本市场国际化、市场化和法治化改革的产物。若无独董制度，断然不会出现我国数百家中概股公司通过海外上市获得巨额融资的奇迹。理性自治乃法治社会之基。法治社会建设实施纲要（ 2020 2025年）强调“坚持法治、德治、自治相结合“。公司治理模式的优劣应接受市场的检验。开明睿智的立法者不宜独断乾纲，包揽公司治理模式的选择权，而应允许公司理性自由选择。在全球化和数字化时代，公司可自主自选单层制、双层制或混合制，也可独创自己的治理模式。基于对公司理性自治的尊重，2

14、021年公司法（修订草案）实质上采取了自选制。如第125条第2款允许设审计委员会且其成员过半数为非执行董事的股份公司不设监事会。据此，只要上市公司的审计委员会由半数以上独董组成，公司就不必设立监事会。从公司法（修订草案）的制度设计若上市公司章程选择不设监事会,在公司治理中承载的使命比现行法律框架下的独董更光荣，责任也更艰巨。现行制度项下的独董和监事会职责将合二为一。草案虽然允许独董取代监事会，但未对等允许监事会取代独董、只设监事会而不设独董。与现行公司法第122条相一致，公司法（修订草案）第140条要求上市公司设独董，洋溢着对独董制度的青睐和独董优于至少不逊于监事会的态度。一些企业界人士对公司法（修订草案）以独董制度吞并监事会的制度设计选项颇有微词。笔者在2022年1月14日参加中国企业改革与发展研究会主办的公司法（修订草案）专题研讨会时，有企业家代表认为非专职独董难以承担专职化监事会对董事会和经理层的监督职责，理由是：第125条第1款虽要求审计委员会负责对公司财务、会计进行监督并行使章程规定的其他职权，但因审计委员会多数成员并非执行董事而是独董，因而审计委员会无力取代监事会。这种观点主张维持独董和监事会的并存模式。基