侵犯公民个人信息罪与电信网络诈骗犯罪交织的罪数评价.docx

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1、侵犯公民个人信息罪与电信网络诈骗犯罪交织的罪数评价侵犯公民个人信息罪经常与电信网络诈骗犯罪相交织。司法解释对其中各类行为模式的罪数评价作出了明确规定，但其论证理据及具体适用仍有一定的探讨价值。一、使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗犯罪的处理侵犯公民个人信息的行为经常并非独立地存在，而是服务于其他目的性的核心犯罪行为。前者多作为后者事实意义上（未必法律意义上）的手段行为、预备行为而存在，并往往对后者的实施发挥基础性、前提性的重要作用。譬如，行为人窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息后，又使用此种信息再行实施其他犯罪的场合，存在着前后两个事实意义上相互独立的行为。在逻辑关联上，成立侵犯

2、公民个人信息罪的在先行为为在后实施的其他犯罪行为提供了作为犯罪工具的公民个人信息，行为人实施非法获取公民个人信息的行为亦出于为实施核心犯罪行为而创造条件的目的，故似乎可以认为，前后二行为之间在一定程度上、至少在行为人的主观层面上，存在着手段与目的的牵连关系。然而，关于其罪数评价，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知（下称侵害公民个人信息犯罪通知）的规定，对使用非法获取的个人信息，实施其他犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚。亦即，此种场合成立侵犯公民个人信息罪与目的性犯罪，数罪并罚，而非择一重罪或者择一重罪从重论处。如此规定，否认了前后二行为成立

3、牵连犯。实践中，使用非法获取的公民个人信息实施的其他犯罪中，最为常见的当属电信网络诈骗犯罪。关于其罪数评价，除前述侵害公民个人信息犯罪通知的规定外，最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（下称电信网络诈骗意见）亦规定，使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚。亦即，否认了侵犯公民个人信息罪与作为核心行为的电信网络诈骗犯罪之间成立牵连犯。关于该场合下数罪并罚的法理根据，人民检察刊文对此进行了解读：“这主要是考虑非法获取公民个人信息后利用该信息进行电信网络诈骗，实际上实施了非法获取公民个人信息和电信网络诈骗

4、两个犯罪行为，但并非类型化的手段行为与目的行为之间的牵连关系，不属于牵连犯，应当数罪并罚。”此外，人民司法（案例）所刊发的对杨海鸿、黄晋河、吴彩云犯诈骗罪，杨海鸿、黄晋河犯侵犯公民个人信息罪一案的评述文章亦对该问题进行了详细论证。该案中，被告人杨海鸿单独或伙同被告人黄晋河通过购买的方式非法获取公民个人信息2万余条，并雇佣被告人吴彩云在福建省龙岩市租房，通过拨打上述公民个人信息中的手机号码，谎称可以向对方发放残疾人补贴、教育补贴等方式，骗取被害人邓佳等人将钱款转入其指定的账户，共骗取7万元。杨海鸿犯诈骗罪，判处有期徒刑2年4个月，并处罚金1.5万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处拘役5个月，并处罚金

5、2000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑2年4个月，并处罚金1.7万元。吴彩云犯诈骗罪，判处有期徒刑1年3个月，并处罚金3000元。黄晋河犯诈骗罪，判处有期徒刑8个月，并处罚金4000元；犯侵犯公民个人信息罪，判处拘役4个月，并处罚金2000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑8个月，并处罚金6000元。对该案的评述文章认为，“被告人非法获取公民个人信息后拨打相应手机号码骗取被害人财物的行为，虽然存在手段行为和目的行为的关系，但不具有密切关联性，不成立牵连犯，又缺乏法律明文规定按一罪论处，应当实行数罪并罚。”具言之，一则，非法获取公民个人信息行为与诈骗行为不具有密切关联性：非法获取公民个人信息并不通常

6、用于实施诈骗犯罪;实施诈骗犯罪也不通常通过非法获取公民个人信息后拨打相应手机号码的方式进行。该论证理由与前述人民检察所刊文章主张的“并非类型化的手段行为与目的行为之间的牵连关系”系表达相同含义。二则，不实行数罪并罚难以全面评价全部犯罪行为，必然导致罪刑不相适应：若仅以侵犯公民个人信息罪一罪论处，则仅评价了侵害隐私权的刑事责任，未评价侵犯财产权的刑事责任，反之亦然；案涉行为侵犯了数个犯罪构成所保护的法益，只有并罚才能实现量刑合理化。三则，数罪并罚更符合法律规定和审判实践：并罚是构成数罪的处断原则，将数罪以一罪论处必须有刑法分则的明文规定；对于非法获取公民个人信息后拨打相应手机号码骗取被害人财物的

7、行为，刑法从未明文规定以一罪论处。应当认为，人民检察与人民司法（案例）的前述两篇文章对于侵犯公民个人信息罪与电信网络诈骗犯罪之间不成立牵连犯、应当数罪并罚的论证是有一定说服力的，但恐怕也并非言之凿凿的强理由。其一，对于牵连犯的成立要件即类型化的手段行为与目的行为之间的牵连关系或称密切关联性的具备与否，应当以对待决案型中作为手段与目的的行为进行合理的内涵识别与外延界定为基础。由于电信网络诈骗相较于传统的“线下”诈骗存在着犯罪学及刑法教义学意义上具有重要性的诸多突出特征，但利用非法获取的公民个人信息实施诈骗的行为流程中信息的非法获取与利用系关键事实、至于采用拨打手机号码抑或其他具体方式的区别则不具

8、有的判断，应当以非法获取公民个人信息、电信网络诈骗，而非非法获取公民个人信息后拨打手机号码、诈骗为待判断的手段行为、目的行为，由此对前者的牵连性得出强于后者的判断结论。否则，手段行为内涵的不当增加、外延的不当限缩，以及目的行为内涵的不当减少、外延的不当扩张，势必导致弱化手段行为与目的行为间牵连关系密切性或称类型化程度的判断结论。重要性,故对前述案型中牵连关系存在与否其二，对于牵连犯的成立要件即类型化的手段行为与目的行为之间的牵连关系或称密切关联性的具备与否，应当在对待决案型中作为手段与目的的行为进行合理的内涵识别与外延界定的基础上，依照社会一般经验的发展，动态地作出符合现时印象的判断。对新技术

9、条件下的新类型犯罪行为模式的社会化认识，有一个逐步普及的过程，在此基础上不断发展的社会一般经验则是判断手段行为与目的行为间牵连性强弱的核心标准。在电信网络诈骗与信息犯罪初现之时，犯罪行为模式尚在探索，社会公众的认识素材与认识水平均有限，彼时的社会一般经验难以认定侵犯公民个人信息罪与电信网络诈骗犯罪存在密切的类型化的牵连性。然而，电信网络犯罪随着互联网的发展而日益增多，其犯罪行为模式也日臻“成熟”并被反复实施，社会公众的认识素材与认识水平均获得极大丰富，此时的社会一般经验对于侵犯公民个人信息罪与电信网络诈骗犯罪间牵连关系的密切性、类型化程度势必发展出新的认识高度，对此应当动态地作出符合现时印象的

10、判断。其三，不应仅因案涉数行为侵犯数个犯罪构成所保护的法益，便认为只有数罪并罚方能全面评价全部犯罪行为，实现罪刑适应。否则，牵连犯的概念便无存在空间。具言之,牵连犯的行为模式中本就存在着符合数个犯罪构成、由此侵犯数个犯罪构成所保护的法益的数行为：虽然数法益可能系同类法益，可能寓于同一实体、对象，其间也可能存在事理逻辑上的转化关系；但这并不必然，也不意味着数行为仅侵犯同一法益，更不意味着牵连犯须存在于数行为侵犯一法益的场合。事实上，牵连犯的认定及其择重罪或重罪从论处的处断原则系出于对手段行为与目的行为的类型化的紧密关联的考虑,牵连犯概念的此种合理性本就建立在全评价原则适当妥协的代价之上：换言之，

11、刑法理论容许了牵连犯与全面评价原则间一定程度的矛盾，或者说认为此种矛盾不甚重要。其四，那种认为将数罪以一罪论处必须有刑法分则明文规定的主张，过于理想化，也并不合理。诚然，对于实质的异种数罪，应当以并罚为原则，不可过于宽泛地以一罪为处断，以免宽纵犯罪。然而，生活事实干千万万，待评价行为亦纷繁杂多，不应奢望刑法分则乃至司法解释能够凭借有限的认识理性预见性地涵括全部可能发生的应当认定为牵连犯的行为模式，亦不应拒绝司法实践凭借具体的发展的实践理性在刑法分则与司法解释的视野之外对确有充分理据证成其牵连关系的行为模式直接认定为牵连犯。综上，或许应当认为，从类型化的紧密关联性、全面评价、法律规定的角度，对侵

12、犯公民个人信息罪与电信网络诈骗犯罪之间不成立牵连犯、应当数罪并罚的论证，虽有一定说服力，但恐怕实非言之凿凿的强理由。事实上，我国刑事司法实践中确已认定为牵连犯的、乃至法律及司法解释明确规定适用牵连犯的处断原则的行为模式之中，其手段行为与目的行为间牵连关系的密切性、类型化程度也未必均强于侵犯公民个人信息罪与电信网络诈骗犯罪之间的关联性；当然，反过来讲，同样不排除存在一些牵连性更强的行为模式，亦为法律及司法解释、刑事司法实践确认适用数罪并罚。在更为实质、坦率的层前述司法解释之所以否认侵犯公民个人信息罪与电信网络诈骗犯罪成立牵连犯，而对其适用数罪并罚，核心理由应当在于当前侵犯公民个人信息犯罪与电信网

13、络诈骗犯罪的高发态势以及相应的严肃打击此类犯罪的刑事政策需要。这体现出刑事政策对刑法教义学解释的目的理性的影响作用，同样适用于对其他一定程度上存在牵连关系的手段行为与目的行为的罪数评价：当刑事政策认为某些手段行为与目的行为分别具有严重的社会危害性，或者从犯罪态势与社会效果出发具有切断手段行为继续导向目的行为的链条、防止法益侵害后果的延伸与扩大的现实需要，从而有必要对此类行为模式明确适用数罪并罚，则往往指导刑法教义学作出否认二行为间牵连性的解释；反之，当刑事政策出于现实因素对以上目的不作突出考虑，认为可以对此类行为模式适用择一重罪论处，则可能指导刑法教义学作出肯定二行为间牵连性的解释，或者留待司

14、法实践作个案评价。毕竟，刑法解释经常具有相当广阔的结论包容性，尤其在教义学理论工具本身具有多元属性的场合。在刑法规范的框架内，教义学解释一定程度上的确具有刑事政策目的实现之“通道”的作用。当然，刑事政策的变迁，亦会带动刑法解释的发展。二、明知他人实施电信网络诈骗犯罪，非法获取、出售、提供公民个人信息的处理除前述使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗犯罪的情形外，侵犯公民个人信息罪与电信网络诈骗犯罪相交织的另一种表现形式为，行为人明知他人实施电信网络诈骗犯罪，非法获取、出售、提供公民个人信息，即侵犯公民个人信息的行为作为电信网络诈骗行为的帮助行为而存在。关于此种场合的罪数评价，根据电信网络诈骗意见的规定，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，非法获取、出售、提供公民个人信息的，以共同犯罪论处。譬如，在吴秋珍犯诈骗罪一案4中，被告人吴秋珍伙同吴某龙（另案处理），在安溪县利用手机安装软件将事先准备的微信定位至浙江省宁波市，后通过附近的人添加好友，与被害人“聊感情” 一段时间后，谎称要和对方约会、见面，骗取对方个人信息，再将所骗取的个人信息，通过“宁波鸡酒联合” QQ群提供给宁波市当地的酒托组织，由当地酒托组织安排女性酒托将被害者带至酒吧等场所采用将低价酒水标以高价的方式，诱骗被害人进行消费，从而骗取被害人聂某等