关于合同成立的几个问题.docx

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1、关于合同成立的几个问题作为最为重要的法律关系之一，合同是意思自治的体现。合同是否成立以及合同何时、何地成立，均关系到当事人的交易安全及其保护，影响当事人的利益至巨。为此，民法典合同编专设“合同的订立”一章，就合同的成立问题作了全面规定。尽管如此，由于合同成立问题较为复杂，当事人就合同是否成立、预约合同的认定及其救济、合同成立的时间与地点等发生争议的情形仍不在少数，理论界和实务界对相关问题的认识也不完全一致，因此有必要就合同成立问题展开更加深入地探讨。本文就合同成立的几个问题发表个人的看法和思考，请方家不吝赐教。合同的成立与合同的生，（一）合同成立与合同生效的区分民法典第502条规定：”依法成立

2、的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定”可见，在我国民法上，合同成立与合同生效是两个既有联系又有区别的概念：一方面，合同生效须以合同成立为前提，如果合合同成立却不一定生效，合同发生效力，不仅要“依法”成立，而且须不存在“法律另有规定或者当事人另有约定”的情形，包括不存在法律、行政法规规定合同须经批准这一情形。显然，民法典第502条所称“依法”成立，系指合同具备民法典第143条规定的有效条件，而该条所称“法律另有规定或者当事人另有特别规定”，则应指法律为合同生效另外规定了条件或者当事人为合同生效另外约定了条件

3、，当然也包括法律、行政法规规定合同需经批准才能生效。考虑到“依法”是所有合同生效都必须具备的条件，民法典第143条规定的法律行为必须具备的有效条件（有效要件）也被称为一般生效要件，而在法律另外规定的生效条件或者当事人另外约定的条件，因仅仅在特殊情形下存在，可以称之为特别生效要件。二者的区别在于，合同欠缺有效要件同不成立,自然也就谈不上生效;（一般生效要件），将导致合同无效、可撤销或者效力待定，而合同欠缺特别生效要件，则将导致合同不生效。就此而言，合同无效、可撤销或者效力待定，都是与合同有效相对应的概念，但合同不生效，则是指合同有效但却未生效的状态。以须经批准的合同为例，在合同得到批准前，可能已

4、经“依法”成立，因而对当事人产生了 “法律约束力”（民法典第465条第2款），当事人不仅不能擅自变更或者解除合同（民法典第136条第2款），且还须履行报批义务（民法典第502条），但却不能发生当事人追求的法律效力，即任何一方当事人不能请求对方履行合同约定的主要义务。可见，我国民法不仅区分合同的成立要件和合同的生效要件，并且将合同的生效要件进一步区分为有效要件（一般生效要件）和特殊生效要件，从而为准确认定须经批准合同的效力以及附生效条件、期限的合同的效力等提供了法律基础。（二）法定书面形式的意义一般认为，合意的达成是合同的一般成立要件，而在要式合同中，法定书面形式宜被认为是合同的特别成立要件；在

5、要物合同中，标的物的交付也被认定为是合同的特别成立要件。不过，也有学者认为，订立合同采取的形式仅涉及当事人之间的利益，既与社会公共利益或者国家利益无关，也不涉及他人合法权益,应由当事人自己决定是否必须采用书故法律、行政法规关于合同应当采取书面形式的规定宜理解为立法者为避免当事人发生纠纷发出的警示，在规范性质上不应认为是强制性规定，而是倡导性规定，即使当事人未遵从该倡导而采取书面形式，但有其他证据能够证明双方已经达成合意或者当事人双方认可合同已经成立，自应承认当事人之间已经发生合同关系。笔者认为，尽管我国民法采合同形式自由原则，但并不意味着这一自由没有边界，对于价值较大、对当事人利益影响较大的合

6、同，法律、行政法规大多规定合同应当采取书面形式，并规定书面形式的欠缺只能通过履行行为才能治愈：当事人虽然没有采取书形式,如果一方已经履行主要义务，对方也已经接受,才能认定合同已经成立（民法典第490条第2款）。据此进行文义解释，如果当事人没有采取法定书面形式，也没有通过履行行为对形式瑕疵予以治愈，就应认定合同不成立。在人达成的合意在法律上具有约束力，从而区别于不具法律约束力的交易意向或者“戏谑表示”，因此，即使有其他证据证明当事人之间达成“合意”或者当事人认可双方达成“合意”,但如果欠缺法定书面形式，除非当事人通过履行行为治愈，我们就不能依据其他证据来认定当事人之间已经形成合同关系。否则，就可

7、能将本不具有法律约束力的“合意”误认为是民法上的合同。可见，法定书面形式不仅具有督促当事人审慎交易的作用，更是立法对司法裁量权进行的限制，因而既是行为规范，也是裁判规范，不能将其简单地理解为仅具有行为规范功能的倡导性规定。同理，法律、行政法规将交付标的物作为合同的成立要件，也应理解为具有类似的功能。笔者看来，法定书形式的意义在于保障当事（三）合同不成立与合同无效是否存在区别值得注意的是，尽管合同成立与合同生效有所区别，但合同不成立与合同因欠缺有效要件（一般生效要件）而无效在后果上却并无区别，因为合同虽成立但却无效，同样不能产生任何法律约束力。在实践中，存在当事人未区分合同的成立要件和有效要件（

8、一般生效要件）院确认合同无效的情形，有人主张对此应以法定书面形式系合同的成立要件而非有效要件而以合同欠缺法定书形式为由请求人民法（一般生效要件）为由驳回当事人的诉讼请求,理由是：如果确认合同无效，没有法律依据，而确认合同不成立，又将会导致判非所请。笔者认为，尽管依据我国民法的规定，法定书面形式确系合同的成立要件而非有效要件（一般生效要件），但合同因欠缺法定书面形式而被认定不成立与合同虽成立但因欠缺有效要件（一般生效要件）而无效在后果上并无区别，因此，即使当事人的诉讼请求并不包括请求认定合同不成立，也应在全面审查合同是否已经成立的基础上再认定合同效力，且一旦认定合同不成立，即应据此作出判决，不应

9、因担心超裁而直接驳回当事人的诉讼请求。否则，不仅会带来诉累，严重浪费司法资源，也不利于当事人合法权益的保护。在解释路径上，可有两种方法：其一，因合同成立是判断合同效力的前提，且合同不成立与合同无效在后果上并无不同，根据“举轻以明重”的解释规则，应将当事人关于确认合同无效的诉讼请求理解为包含在人民法院认定合同不成立时，亦请求确认合同不成立；其二，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第53条关于“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理”的规定，如果当事人主张合同无效而人民法院

10、认定合同不成立，即应将此作为焦点问题进行审理，并根据审理情况作出判决。问题是，既然合同不成立与合同无效并无区别，那么区分合同成立与合同生效的意义究竟何在？如前所述，区分合同成立与合同生效有利于准确界定须经批准的合同以及附生效条件、期限的合同的效力状态。问题是，如果仅仅是要实现这一目的，仅需区分有效要件（一般生效要件）与特殊生效要件即可，而没有区分成立要件与有效要件（一般生效要件）的必要。为此，有人提出，之所以要区分合同的成立要件和有效要件（一般生效要件），是因为合同成立是一个事实判断问题，而合同生效是价值判断问题。笔者认为，这一观点值得商榷。合同成立与否，关系当事人利益甚巨，不能简单地认为只是

11、一个事实判断问题，而必然涉及到价值判断（且不说立法者必须就合同成立的时间所采取的立法体例上作出选择，即使就个案的审理而言，裁判者对合同是否成立作出判断，也因大量涉及到法律的适用而不可避免地会涉及价值判断），而合同是否生效，也会涉及到事实判断（如是否存在欺诈的事实）。关于这一点，后文还将详细进行讨论，此处不赘。这里需要指出的是，尽管合同不成立与合同无效在后果上并无区别，区分合同成立与合同有效仍有其一定的意义，因为合同的成立要件主要涉及用于判断当事人是否已经达成合意的积极事实（例如是否存在要约、承诺等意思表示）并与人民法院对合同内容的认定密切相关，而合同的有效要件（一般生效要件）则旨在归纳影响合同

12、效力的消极事实（如合同须不存在违反法律、行政法规强制性规定或公序良俗的情形，也须不存在欺诈、胁迫等事实）并与人民法院对已经确定的合同内容进行司法审查密切相关。二、合意与不合意的判断标准（一）合意的判断标准根据民法典的规定，当事人之间具有法律约束力的合意是通过要约与承诺来达成的。民法典一方面要求要约不仅在内容上具体确定，而且要表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束（民法典第与要约的内容一致，且如果受要约人对要约的内容作出实质性变更，则应理解为新要约（民法典第488条）。可见，民法典对于合意的达成在采取所谓“镜像规则”，但在明确指出“承诺是受要约人同意要约的意思表示”（民法典第479条）的同

13、时，也对“镜像规则”进行了适当缓和，仅要求承诺不能对要约进行实质性变更，而对于非实质性变更，则明确规定“除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准”（民法典第489条）。472条）；另则要求承诺的内容应当至于何谓实质性变更，民法典指出“有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更”（民法典第488条）。此外，为保障当事人之间达成的合意具有法律约束力，民法典还对要约的生效、撤回、撤销、失效以及承诺的方式、期限、生效等问题作出了明确的规定。尽管用于判断当事人

14、是否达成具有法律约束力的合意的法律规则看似已足够明确，但实践是复杂的，大量问题仍有赖于司法者依据已有规则进行解释论的操作。例如，民法典第472条第2项规定要约的内容必须具体明确，但如何判断当事人的意思表示是否“具体明确”呢？实践中，一种观点认为，既然承诺不能对要约进行实质性变更，那么要约就要具备全部实质性的内容，即当事人的意思表示必须包含民法典第488条所列举的全部条款（如有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等），才能认定该意思表示是要约。显然，这一理解既不符合交易的实际，也不符合民法典的规定。从交易的实际情况看，大量合同并不具备民法典第488条所列举的全部实质性内容，且根据民法典第510的规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。此外，即使当事人无法根据民法典第510条来解决合同内容的确定问题，还可以根据民法典第511条的规定来确定合同的内容。可见，民法典第488条规定的实质性内容，并非都是要约所必须具备的条款。在笔者看来，虽然依据民法典第488条的规定，如果要约已经包含了某一实质性内容，那么受要约人对这一内容的变更将构