探寻刑法教义学的科学品质.docx

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1、探寻刑的义学解怪品质:历史回望与现实反思一、问题的提出刑法学界普遍认为,尽管教义学的方法可以具有超越国界的普适性,但法教义学的知识却必然具有鲜明的民族和地域色彩。（1）参见丁胜明：刑法教义学研究的中国主体性，裁法学研究2015年第2期,第43页;车浩：理解当代中国刑法教义学，载中外法学2017年笫6期,第1414页。今天,当构建自主知识体系的任务历史地摆在了中国刑法学人面前时,我们需要进一步思考的问题是：怎样才能确保一个本土化的刑法教义学知识体系具有科学的品质？相比于纯粹的实践技艺来说,科学的一个特点就在于,它所提出的论断应当切中事物运行发展的普遍规律,故而具有超越时空的普适性和恒久性。换言之

2、,我们所期待建构的自主知识体系“从民族性来讲,需要有全人类共同价值的视野;从地域性来讲,需要有全球性价值的视野。（2翟锦程：中国当代知识体系构建的基础与途径，载中国社会科学2023年第11期,第161-162页。然而,在刑法教义学的论证场域和我们时常看到这样的现象：一种解决方案在刑法修正前是正确的,但在刑法修正之后却被认为是错误的;一种学说根据某个外国的刑法规定是恰当的,但放到中国刑法的语境下却无法成立。如果说刑法教义学知识的地域性使其不可避免地具有偶然性和孤立性,那究竟何以保障这样的知识体系同时具有科学性呢？自主知识体系的建成不仅有敕富于本土和时代特色的问题素材,还需要一套科学、成熟的知识生

3、产方法。过去的20年间,比较研究对千中国刑法学的高速发展起到了重要推动作用,以往的刑法比较研究大都偏重于对具体制度、具体学说的介绍和杭理。然而,理论上任何一次划时代变迁的产生、任何一个有深远影响之学说的提出,其背后往往隐藏着研究方法和思维范式的转型。只有抓住理论演进的深层建辑和内部密码,才能深化我们对刑法学知识体系建构的规律性认知。因此,比较研究除了继续关注域外刑法学的“产品”之外,歪待对生产线以及生产技术”,即学说生成路径和产出机理的演进变化展开系统的追踪和剖析。有鉴于此,本文的研究将沿着以下思路推进：自德国刑法教义学从哲学中独立出来之后隋经出现过致力于实现刑法教义学科学化的种种尝试,作者首

4、先将对这些尝试进行全景式回顾,并总结其成败得失。结合德国刑法教义学的历史经验和存在的问题,对中国刑法教义学知识体系科学化的路径进行初步展望和设计。二、以自然法和哲学理念为主导的科学化努力宾丁（Binding）曾言:“从历史的角度来看,现代刑法学是哲学的后裔。”（3）Kar1Binding1HandbuchdesStrafreCmS,Band1,1885,S.7.从17世纪一直到19世纪中叶,德国刑法学走过了一条逐渐从哲学分离出来成为独立学科的历程,而保持与哲学的紧密联系也成为这一时期刑法学具有科学性的关键所在。（-）刑法科学与实定刑法学的分野16世纪的俵国,从刑事立法的状况来看,全德共同适用的

5、刑法基础并非以成文法的形态出现,而是以习惯法、1532年卡洛林那法典或者其他适应社会发展的刑法基本原则作为审判的依据；（4）参见陈惠馨：一八五一年普鲁士刑法典一当代德国刑法典的基础架构，载（台湾地区）月旦法学杂志第9期（2012年）,第260页。从刑法学的状况来看,正如李斯特（1iSZt）后来所说,“16世纪德国的刑法学术研究总体上呈现出1派荒芜躇淡的景象，（5）Vg1Franzvon1iszt11ehrbuchdesDeutschenStrafreChtS,16-17.Auf1.,1908,S.27.与同时期发展迅速的意大利、法国和西班牙刑法学比起来相形见细。在相当长的时间里,德国刑法学对这

6、些国家的刑法理论有着较大的依赖性。研究方法的严重滞后,是当时德国刑法理论相对落后的一个重要原因。直到17世纪初期,中世纪遗留下来的烦琐、僵化的经院主义方法,依然在德国刑法学界居于主导地位。(6)Vg1EberhardSchfnidt1EintuhrungindieGeschichtederdetschenStrafrechtspf1ege,3.Auf1.,1995,141.17世纪中叶,自然法思想的勃兴给德国刑法学带耒了方法论上的革新,也推动德国刑法学走上了自主化的道路。这个时期刑法学的显著特征在于：第二采取“自上而下的公理式演绎方法,将自然法原则奉为体系顶端的前提,由此向下推导出刑法学的具体

7、结论。第二,在普芬多夫(PIJfendorf)等自然法学者的眼中,刑法学就是国家哲学和法哲学的一个内在组成部分,国家理论和法哲学对于刑法理论的爱构起到了决定的作用。(7)Vg1UrsKindhauser1ZuGegenstandundAufgabederStrafrechtswissenschaft,FS-Yamanaka,2017,S.449.彼时,“哲学并不是为法律的适用照亮道路的女仆,而是为法律适用发号施令的圣主工同前注(6),EberhardSChmidt书,216。例如普芬多夫以哲学上自然实体(entiaphysica)和遒德实体(entiamora1ia)的区分为根据,勾画出了现代

8、刑法归责原理的基本轮廓。他提出,归责判断不能纯粹根据自然的因果法则,而必须采取道德评价的视角,人既是一种自然事物,同时又是文化的人格体;如果单纯只是从因果的角度去解释人的身体活动,而不考虑自由因素,那就根本没有归责可言;我们之所以可以将某种因果事件归责于行为人,其根据并不在于事物间的因果关系本身,而在于操控行为实施的自由意志,因此只有自由的行为才能成为归责的财象。(9)Vg1WernerHardwigjDieZurechnung:EinZentra1prob1emdesStrafrechtsJ957,SS.35ff.;HansWeIzeI1DieNaturrechts1ehreSamue1Pu

9、fendorfs11958,SS.19ft.17世纪后期,将科学性的刑法学与实践性的刑法学加以区分的意识,开始显现。康德(Kant)首先将经验性的实证法学说与建立在哲学基础上的法科学区分了开来。他一方面认为,为了避免损害政府的统治权威,法学家应该根据本国的法律而不是自然法去建构自己的学说,他们不应当插手哲学学科的事物；(10)参见李秋军主编：康德著作全集第7卷：学科之争实用人类学，中国人民大学出版社2008年版,第19页。另一方面又认为,“一种纯然经验性的法权论是(就像裴德鲁斯的寓言中那个木制的头颅一样)一颗可能很美、只可惜没有脑子的头颅，(11)德康德：道德形而上学(;：t释本),张荣、李秋

10、零译注,中国人民大学出版社2013年版,第27页。在康德看来,科学就是以理念为先导的、系统化的知识体系,“系统的统一性就是使普通的知识首次成为科学、亦即使知识的一个单批聚集成为一个系统的东西。(12)德J康德：纯粹理性批判，邓晓芒译,杨祖陶校,人民出版社2017年版,第479页。在纯粹理性批判一书中,康德指出，一个知识体系要具有科学性,就必须满足一定的条件,即：科学意义上的系统就是杂多知识在一个理念之下的统一性,整体就是节节相连的(articu1atio),而不是堆积起来的(acervatio);它虽然可以从内部(PerintUSSusceptionem)生长起来，但不能从外部(PeraPPO

11、SitiOnem)来增加工(13)同上注,第480页。他区分了技术性的统一性和建筑术(科学性)的统一性这两个行念,前者不是按照一个理念,而是按照偶然显露的意图经脸性地发展出来;后者则以一个理念为根据推导而出,在此,理性先天地把目的作为任务提了出来,而不是经险性地等待目的。(14)参见同上注,第4804B1页。康德为科学体系所提出的这个要求,为于法学的科学化进程具有十分深远的影响。当代的一些权威学者在论证法教义学的科学性时,仍习惯于援用康德的这些经典论述。(15)Vg1CIaus-WiIheImCanaris1SystemdenkenundSystembegriffinderJurisprude

12、nz,2.Auf1.,1983,S.11;Michae1PawIik5DasUnrechtdesBurgers,2012,S.2f.;C1ausRoxin/1uisGre,StrafrechtA11gemeinerTei1Bd.1,5.Auf1.,2023,7Rn.3.遴入18世纪末期,陵着德国刑事立法的推进,刑法教义学开始步入繁荣期。各邦的立法活动一方面为法学研究提供了大量素材;另一方面也使刑法学肩负起了两项重任：一是对各邦分散的法律进行整合,二是使实定法律能够为接历史传统。刑法科学与实定刑法学的分野更加明显。这一时期所具代表性的刑法学者无疑是费尔巴哈(FeUerbaCh)。费尔巴哈将康德的

13、思想贯彻到了刑法学领域之中。费氏首先强调,实定法对于刑法学者来说具有不可动摇的权威性。刑法学必须建立在实在法的基础之上,一国法学家就是实定法律的仆从,他“只能借助哲学在实定法的范围内实现统治,而不能自命为立法者并越过实定法去实现统治工(16)Pau1JohannAnse1mFeuerbach1UberPhi1osophieundEmpirieinihremVerha1tnissezurpositivenRechtswissenschaftJn:Pau1JohannAnse1mFeuerbach1NaturrechtundpositivesReCht,1993,S.76.与此同时,他又认为,法学

14、作为一门科学,需要对既有的法律素材进行锻造和加工,使之形成一个井然有序、协调一致的整体。已有的、相互关联的知识整体,只有当它获得了体系性关联的形式时,才能真正算得上是一门科学。任何的含混和不一致,都是对理性的亵渎。(17)同上注,第103页。费氏指出,在刑法学知识科学化的过程中,哲学在以下三个方面扮演了极为重要的角色：在最高的超实定法层面普遍性的刑法(a11gemeinespein1icheRecht)完全是哲学的一个部分,它是关于国家未来可能创制之刑法的科学。在居中的实定刑法层面,费氏将可罚之违法行为的一般性原理加以总结,形成了刑法的哲学部分(总论部分)。至于实定刑法的一部分,即德意志通用刑

15、法YgemeinedeutscheCriminaIreCht),其首要渊源依然是“刑法哲学(以刑法哲学在其适用中未受到制定法的限制为限),第二位的渊源才是当时徒意志帝国的成文刑法规定。(18)参见德费尔巴哈：德国刑法教科书，徐欠生译,中国方正出版社2010年版,第3-4页。(二)从刑事黑格尔学派到彻底的法律实证主义从19世纪20年代开始,以自然法和唯心主义哲学为根据的刑法学研究模式逐渐遭到了人们的批判和抛弃。出现这样的变化,其原因主要有二：第一,19世纪中叶左右,隹国新的刑事立法工作在实质上已告完成。1851年颁布了普鲁士刑法典，这部法典受到了费尔巴哈起草的1813年巴伐利亚刑法典的深刻影响,

16、为后来的1871年德意志帝国刑法典奠定了基础。(19)参见同前注(15),C1ausRoxiny1uisGreco书,第4章边码1。既然主要的自然法原则巳经通过法学家们的努力反映在了实定刑法之中,那便意味着,围绕实定刑法本身所进行的研究就足以达到科学的标准。第二,进入19世纪,社会契约论在历史主义和浪漫主义思潮的冲击下逐渐走向衰落,在法学领域中出现了追和实证主义学派。温和实证主义的特点有二：其一,在政治立场上,它继承了启蒙时代的某些自由主义因素,但由于深受历史法学派的影响,故具有向传统妥协的保守倾向,更加注重国家制定法自身的价值,更为强调法是民族历史文化的产物。其二,在思考方法上,它反对启蒙运动宣扬的普遍理性。浪漫主义强调情感、意志等非理性因素的重要性,这些因素的特点恰恰在于特殊性、变化性、不确定性和无规律性。(20)参见马德普：普遍主义的贫困一自由主义政治哲学批判,人民出版社200