剧本杀店家“出租”盗版剧本的不正当竞争认定.docx

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1、剧本杀店家出租”盗版剧本的不正当竞争认定剧本杀是一款基于剧本完成特定任务的角色扮演游戏，玩家扮演剧本中的角色，在游戏主持人的引导下研究线索、进行推理或阵营博弈，最终完成剧本规定的找出真凶、还原真相或达成特定胜利条件等任务。作为时下年轻人新兴的休闲娱乐方式，中国剧本杀市场迅速扩大，2021年全国已有超过4. 5万家实体门店，产业总规模2020年已达117. 4亿元，预计2022年将增至238. 9亿元。在2021年上半年中国消费者偏好的线下潮流娱乐方式中，剧本杀以36. 1%排名第三，仅次于看电影（38. 3%）和运动健身（36. 4%）。作为新兴产业，剧本杀对剧本的著作权保护提出了新的挑战。剧

2、本杀剧本直接决定了玩家整场游戏的体验，是整个产业交易的核心内容。然而，目前剧本杀产业中剧本盗版横行，严重打击剧本创作者的创作热情，减损剧本发行方的投入激励。“制假卖假”和“知假用假”成为剧本杀市场供需两端的常态。对于“制假卖假” 一方，制作售卖盗版剧本显然侵犯了剧本杀剧本的著作权。而对于“知假用假” 一方，剧本杀店家在营业过程中向玩家提供盗版剧本却可能不构成侵犯著作权。对于该行为究竟是否构成不正当竞争，在学理上值得深入探讨。一、剧本杀店家使用盗版剧本的著作权法定性（一）剧本杀剧本构成文字作品剧本杀是一种游戏，里面必然包含游戏机制、玩法和规则，如游戏中的对抗机制和胜利条件。对这些元素的设计若是为

3、了实现游戏“能玩” “好玩”的对抗平衡性功能而非表达作者的思想情感，则有可能因其具有功能性而不受著作权法保护。但剧本杀剧本还包含了故事情节，且以文字形式表现，因此在整体上可构成文字作品。实践中，已有剧本杀剧本的著作权人将其登记为文字作品。剧本杀的剧本可能与构成戏剧作品的剧本有一定的差异。戏剧作品是指“话剧、歌剧、地方戏等供舞台演出的作品”，“舞台演出”的关键在于通过表演的形式展现出活的故事。在特殊情况下，剧本杀的某些演绎本可能也需要玩家声情并茂地表演作品从而获得沉浸式体验，甚至也存在通过舞台演出从而向观众展示的可能性，比如直播玩家玩游戏的过程，因此这类演绎本有可能同时构成文字作品和戏剧作品。但

4、因我国著作权法对文字作品和戏剧作品进行同等保护，故将剧本杀剧本界定为文字作品已足以对其进行版权保护。此外，剧本中的美术图案及其配套的视频、音频等可能构成美术作品、视听作品、音乐作品，以及邻接权中的录音录像制品等类型，同样也受著作权法保护。（二）剧本杀店家使用盗版剧本不侵犯出租权因剧本杀剧本属于受著作权法保护的客体，盗版剧本的制作及售卖显然侵犯了剧本著作权人的复制权和发行权。而剧本杀店家使用盗版剧本的行为定性则较为复杂。虽然剧本杀店家每次仅向约4至16名玩家提供剧本相关内容，但判定其是否构成“公开”传播应考量累积效应。店家在营业过程中多次向玩家提供剧本的行为构成向不特定的多数人提供，属于公开传播

5、的行为。因此，店家播放剧本配套的视频、音频侵犯了作品著作权人的放映权、机械表演权以及录音制作者对其录音制品的获酬权。剧本杀店家安排游戏主持人及其他工作人员对剧本杀剧本进行表演，构成公开表演，侵犯剧本的表演权。然而，剧本杀店家向玩家提供盗版文字剧本的行为却无法受到著作权法的规制。我国著作权法规定的发行权以转移作品所有权归属为前提，要求“以出售或者赠与方式”向公众提供作品的原件或者复制件，而剧本杀店家提供剧本仅供玩家使用，不属于侵犯发行权的行为。我国著作权法规定的出租权为“有偿许可他人临时使用”的权利，剧本杀店家在营业过程中提供剧本给玩家临时使用并收取费用，似应落入出租权的控制范围。然而，在我国享

6、有出租权的权利客体仅包括视听作品、计算机软件的原件或复制件以及录音录像制品，并不包括文字作品的原件或复制件。因此，店家出租盗版文字剧本的行为并不侵犯出租权。由此可见，虽然盗版剧本杀剧本的配套使用行为，如视频、音频的播放及工作人员表演，受著作权法规制，但盗版剧本杀剧本的核心使用行为，即对文字作品本身的出租，却未能构成著作权侵权。对此，著作权人仅能通过向法院起诉剧本杀店家，请求法院责令销毁侵权复制品，从而侧面达到要求店家停止出租的目的，但并不能就此获得损害赔偿。著作权人可获得的侵权赔偿，严格意义上仅能根据配套使用行为的贡献率计算，未能在著作权法上获得充分的救济。那么剧本杀店家向玩家出租盗版剧本的行

7、为是否构成不正当竞争？二、反不正当竞争法一般条款的判定范式选择店家出租盗版剧本并不构成我国反不正当竞争法规定的具体不正当竞争行为，应适用一般条款对其进行评价。然而，一般条款具有兜底作用，其适用存在较大的模糊性。2022年3月20日起施行的最高人民法院关于适用中华人民共和国反不正当竞争法若干问题的解释（以下简称解释）第3条第1款列举了一般条款的核心判断标准“商业道德”的多个衡量因素：“人民法院应当结合案件具体情况，综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素，依法判断经营者是否违反商业道德。”该款规定试图为一般条款的适

8、用提供更明确的标准。然而，从该款的规定可知，如何确认商业道德仍具有较高的模糊性。III对于一般条款模糊性问题，可以通过类型化和案例群的方式予以缓解，以期得到更为确定的衡量标准。我国反不正当竞争法承袭了欧陆国家反不正当竞争法的架构，主要承担两大方面的功能：具体权益的孵化（如商业秘密权益等）和经营者与客户间关系的保护（如禁止误导性宣传等）。这两者均可以适用一般条款予以衡量，但其竞争行为正当性的判定范式存在差异。对于出租利益是否应获得保护，应从反不正当竞争法的具体权益孵化中的知识产权补充保护功能予以判定，不宜将利益衡量问题过于复杂化。对此，不少国家已发展出特定的案例群并形成具有法律效力的判定要件，如

9、德国反不正当竞争法第4条第3项被称为“成果补充保护”的“不当模仿”条款、法国“寄生”（paras i t i sme ）不正当竞争类型、美国的仿冒之诉（passing off ）和盗用之诉（misappropriation） o知识产权补充保护功能还可进一步细化。知识产权可以分为商业标记权（如商标权）和智力成果权（如专利权和著作权），反不正当竞争法采用不同的判定规则对其分别进行补充保护。对商标权的补充保护（即仿冒之诉）与商标侵权判定要件相类似，衡量的是原告主张保护的标识是否已形成识别来源的声誉或商誉，以及被告行为是否引起了关于该标识的来源混淆或授权混淆。虽然剧本杀剧本著作权人可能以主张“一定影

10、响的标识”而获得仿冒之诉的保护，但这要求该剧本的相关标识（如剧本名称）应具有一定的市场知名度并能区别商品或服务来源。对于剧本杀店家出租盗版剧本的行为，更多的是考量剧本著作权人的出租利益是否值得保护，属于盗用之诉的范畴，即禁止不当盗用原告的劳动成果。（二）激励理论对于盗用之诉的适用也应回归知识产权正当性理论予以判断。由于反不正当竞争法并非法定权利法，依据竞争自由政策，其基本理念应为“公共领域为原则，知识产权为例外”。德国反不正当竞争法便要求不正当竞争行为须具有“显著侵害性”（如2008年德国反不正当竞争法第3条“一般条款”的第1款，现行德国反不正当竞争法第3a条“违法行为”条款）。我国司法政策中

11、也多次强调一般条款适用的谦抑性，指出“凡专门法已作穷尽规定的，原则上不再以反不正当竞争法作扩展保护” “对于其未作特别规定的竞争行为，只有按照公认的商业标准和普遍认识能够认定违反原则规定时，才可以认定构成不正当竞争行为，防止因不适当地扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争”。因此，判断原告的某种利益是否应当受反不正当竞争法保护，应当依据激励理论而非劳动成果权理论进行评判。原告并不当然对其劳动成果享有权利。正如在大众点评诉百度案中上海知识产权法院所指出的：“当某一劳动成果不属于法定权利时，对于未经许可使用或利用他人劳动成果的行为，不能当然地认定为构成反不正当竞争法意义上的搭便车和不劳而获，这是因

12、为模仿自由，以及使用或利用不受法定权利保护的信息是基本的公共政策，也是一切技术和商业模式创新的基础，否则将在事实上设定了一个劳动成果权。”美国足球协会诉特拉华州政府案中，美国第二巡回上诉法院也指出，尽管法院已经承认一个人有权获得自己的收获（harvest）,但这一点从未被解释为其可以禁止其他人从对其商业成功所产生的“附带性”服务的需求中获利。反不正当竞争法要求其规制的不正当竞争行为应达到扰乱竞争秩序的效果。显然，不保护劳动成果不一定会扰乱竞争秩序，劳动成果创造者并不需要获得全部的回报，只要获得足够的回报，便会持续不断地投入创造当中。不同于劳动成果权理论，激励理论言明，并非所有的搭便车行为都为不

13、正当，只有当不保护相关利益不足以产生足够的激励时，反不正当竞争法才须介入。激励理论体现为应避免市场失败（market f ai lure ）。美国确立盗用之诉的“美联社新闻案”曾指出，被告的行为将使原告出版物无利可图，或者利润微乎其微，以至于相较于回报而言成本过于高昂而导致服务终止。随后全美篮球协会诉摩托罗拉公司篮球赛事信息案（以下简称“NBA赛事信息案”）将其具体归纳为：“他方当事人对原告或其他人的努力进行搭便车行为，将减损其供应产品或服务的激励，以至于产品或服务的生存或质量受到严重威胁。”该判定标准被美国后续案件视为核心衡量标准并被广泛适用。譬如在美国McKevittv. Pal lasc

14、h案中，被告因在外国被指控加入被禁组织和指挥恐怖主义，寻求获得原告记者采访主要控方证人的录音。法院认为，没有证据表明，如果采访录音中的信息被公之于众，原告记者将被迫放弃其含有录音信息的传记。被告利用的利益并非原告的主要激励。综上所述，盗用之诉可以简化为以下两个构成要件：（1）原告具有因投入产生的合法利益；（2）原告遭受市场失败。首先，确认原告是否具有因投入而产生的合法利益，且被告对该合法利益具有搭便车行为（free-riding） o其次，进行竞争效果的评估，当市场失败不可避免时原告的合法利益才受到反不正当竞争法的保护。三、合法利益的确认在剧本杀店家出租盗版剧本的情境下，原告因投入产生的合法权益体现为剧本著作权人的出租利益，该出租利益有可能受到反不正当竞争法保护。（一）剧本著作权人为反不正当竞争法上的适格主体作为知识产权保护补充法，反不正当竞争法上的“经营者”应采取广义的解释，即只要是劳动成果的利益主体都可以成为经营者。正如谢晓尧教授所指出的，以经营资格界定经营者将混淆反不正当竞争法的法律性质，反不正当竞争法源于传统的侵权行为法,也是重要的财产立法，属于知识产权法的一部分，“反不正当竞争法在乎的是权利来源和行为方式本身的正当性，而并不在乎做出这一行为主体的身份如何。我国司法实践也早已采取广义的经营者定义。1998年北京市高级人民法院关于审理反不正当