论私法自治中物上之债对物权法定适用的缓和.docx

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1、论私法自治中物上之蹦物权法定适用随物一、引言通说认为，物权法定（NUmerUSClaUSUS）指物权类型和内容是限定的、封闭的，与合同法上的种类开放相对。（1） 参见王利明：物权法定原则，栽北方法学2007年第1期,第5页：常昭翱：物权法定原则的适用对象， 载法学2014年第3期，第87页。莱登教授经过历史和比较法的视角考察，指出“所有的现代法律体系和后封建法 律体系基本上都采用物权法定，认可数量受限的封闭物权体系工（2）Bernard Rudden, Economic Theory v.Property Law: The Numerus Clausus Problem, in John Ee

2、kelaar & John Bell eds., Oxford Essays in Jurisprudence, Oxford University Press, 1987,p.239.该原则的形成背后有废除封建负担的历史因素，也有节约交易成本的经济考量。但不可否认，封闭 性和限定性使得物权法定与债权自治之间出现一道不可逾越的鸿沟。在我国物权法明确物权法定的基本原则后，固 绕是否法定、“法”的范围、法定对象以及如何法定的争议仍不绝于耳。尽管如此，我国学理上对物权法定的研究也形成了最低程度的共识：物权法定有必要，但严守物权法定有损私法 的自治性。（3）具体可参见杨立新：民法分则物权编应该规定物权

3、法定缓和原则，载清华法学2017年第2期， 第17页。对物权法定原则的坚持以及缓和的共识不仅仅是中国法上的现象，在大陆法系其他国家和英美法系绝大部分 国家也有类似的认识和论述。具体可参见 Bram Akkermans1 The Principle of Numerus Clausus in European Property Law, PhD dissertation, Maastricht University, 2008, pp.1-70为此，学者间提出了物权法定的缓和方案，甚至有学者主 张物权法定违反体系的开放性，建议直接采用物权自由的方案。（4）参见梏解翱：体系化视角中的物权法定,我法

4、 学研究2006年第5期，第3页。反对论证认为物权法定和物权自由的政策，应考虑当时的制度条件。具体参见张永 健：再访物权法定与自由之争议，栽交大法学2014年第2期，第135页。但该方案推翻既有立法基础和物债 区分体系，制度成本颇高。在维系物使二元区分的体系下，探寻缓和物权法定以实现私法自治的方案，为更可取之道。问题在千，现有研究多着力于解构物权法定中的法定”因素，未能真正地缓和物权封闭和债权开放（私法自治）之间 的冲突。物权法定缓和的实质在于平衡物权法定的强制性与私法自治的自由性。而物上之债作为物债二元区分体系的中 间性制度规范，兼顾物权法的严格性和债法的自治性，具有天然的理论优势。基于此，

5、本文试图从物上之债的角度提供 一种缓和物权法定的新方案。本文拟从物权法定既有缓和方案的不足、物上之便可为缓和物权法定的新方案、物权法定 缓和方案的具体路径三个方面展开论述。二、解构“法定”无法缓和物权法定的适用物权法定一直是物权法领域富有争议并备受批评的原则，既因其在立法层面的重要性,也因其在适用层面的僵化 性。就此，学理上试图从历史、经济、比较法以及社会发展等多个角度提出蝮和榭权法定的理论根据和具体方案。（一）既有缓和方案对“法定”的解构及其辩驳目前而言，关于物权法定的缓和方案，主要IS绕法定”这一因素而展开，根据对“法定”的解构程度不同，可分为完 全缓和说和部分缓和说。主张完全缓和说的学者

6、认为，可以通过法律安排或者授权当事人自由登记债权或者设置无名物 权的方式开放物权的类型。（5）类似观点认为区分为所有权、用益物权和担保物权的不同适用物权法定的原则，并不能解 决物权自由产生的疑义，反而存有瓦解物权内部结构的风险。此处不赘。具体可参见张泰：物权法定与物权自由的经 济分析，载中国社会科学2006年第4期，第129页；梁上上：物权法定主义：在自由和强制之间，裁法 学研究2003年第3期，第43页。此类方案具有一定说服力，但实质又回到废除物权法定的讨论上。存疑之处在于： 其一，开放物权登记可能会否定物权法定已经要立了封闭限制的物权体系。其二，经济学上无法证成物权自由更优于物 权法定。其

7、三，法律提供多元的权利形式，新型权利并非必须登记为物权。其四，登记的功能在于经公示后可对第三人 产生对抗效力，物权的“法定”则在于确定榭权人对物的支配功能，此种支配并非来源于公示。其五，与坚持物债区分相 矛盾。学者所述当事人自由约定并登记公示的无名物权或债权，能产生物权的绝对效力。但这种绝对效力只是因公示而 取得，而非物权支配性之体现。（6）叁见张瞪：物债二分体系下的物权法定，我中国法学2013年第6期，第67 页。与完全缓和说不同，部分缓和说并无意于开放物权类型，而是试图借助一定的媒介或者方式将新型物权纳入物权 法定的法的范围。根据实施主体的不同，部分缓和说又可以分为：立法缓和说、解释缓和说

8、、司法缓和说以及综合缓 和说。基于法的确定性和稳定性，立法缓和说不甚可行。我国法律渊源体系中并不包括判例法，司法缓和说依靠法院确 定可以登记物权的范围也不可取。综合缓和说过分授权于行政机关，政出多门，容易滋生腐败。较为可行的是解释缓和 说，但其一，关于“法”的范围存在较大的争议且至今尚未形成统一的认识；其二，现行法律体制中司法解释很难具有创 设物权的功能；其三，我国民法典总则编第10条认可习惯法作为私法的一般法源，但其后第116条明确物权种类 和内容由法律规定，该条作为特别条款，适用上应优先于一般规定；其四，从我国台湾地区、日本、德国等比较法的经 脸耒看，即便法律上认可习惯法创设物权，但现实中

9、难以确信财产习惯的对世性，也难以形成普遍统一适用的习惯，更 难以对其进行公示。诸如最高额抵押权、温泉权、让与担保、营业质权等物权的设立最终还是要诉诸立法的途径。（7） 参见尹田：物权法定原则批判之思考，载法学杂志2004年第6期，第9页。对此，学者评价道：“在形成习惯 以前，非法定的权利既不得登记，未经登记的权利无法产生公示效果，又如何形成物权习惯？飞8）苏永钦：可曾记财 产利益的交易自由一从两岸民事法制的观点看物权法定原则松绑的界线，载南京大学法律评论2010年秋季卷（总 第34期），法律出版社2010年版，第29页。由此，部分学者的研究重心从外部完全或者部分缓和，转移到从内部扩展物权类型和

10、内容的法定”范围来进行缓和。 其一，通过将地役权设置为兜底条款扩展法定用益物权的类型，从而实现支配利益的多样化和物权法的灵活性；（9）叁见 张：我国物权法定原则与地役权：宏观法定与微观意定之融合，载法学杂志2007年第6期，笫43页。其二， 物权法定是三个不同层面的法定，内容法定则是关键特征轮,廓的法定。因而，物权法定同时也有一定的自治性。（10）参 见张志坡：物权法定，定什么？定到哪？ ,栽比较法研究2018年第1期，第50页。但由于新类型的物权往往 不在现有物权体系之中，这样对“法定的坡和未能正面回应并解决物权法定与私法自治之间的矛盾。（二）物权的“法定”是维系物债区分的基本支柱如上所述，

11、既有方案实则是将法定因素解构为是否法定、法定范围以及法定对象等问题，以实现缓和之目的。而 关于物权的.法定因素可以在历史中得到进一步的考察。古罗马时期，物权法定是财物诉讼的法定，以此区分财物之诉 和对人之诉。（11）参见向前注（3） , BramAkkermanS文，第41-57页。法律上无所谓物权法定，物权和债权的区分也 只存在学理上。到法国大革命，为了防止封建制度的复辟，立法上正式废除了双重所有权制度并建立了数量限定的物权 制度。实践中，法国最高法院经过一系列判例否定当事人创造物权类型和内容的自由。主流观点认为，法国立法和实践 明确区分物权与债权，构成一个封闭物权体系，即认可物权法定。（1

12、2）See Rodolfo Batiza, The French Revolution and Codification: Comment on the Enlightenment, the French Revolution, and the Napoleonic Codes, 18 Valparaiso UniVerSityLaWReVieW675（1984）.后萨维尼根据调整关系的不同严格区分物权和债权并发展潘德克吞体系。经济上，限 定类型的物权也有利于财产自由地交易和转让。19世纪的德国民法旨在建立有效的转让体系推进经济的发展，而物权法 定则是限制可能会在标的物上施加负担的主要手段。（

13、13）参见同前注（3） , Bram Akkermans X,第246页。受此影 响，德国立法上确认类型强制和类型固定的物权法定。至此，物权法定被确定为基础性的法律概念，普遍地存在于大陆 法系和英美法系的立法中。（14）See Brendan Edgeworth, The Numerus Clausus Principle in Contemporary Australian Property Law, 32 Monash University Law Review 387, 419（2006）.据此可以发现：首先，近代物权立法以物权法定限制当事人之间设立物权的自由，形式上，物权的“法定”表现

14、为法律接受的例外概 念。除非民法体系接受，否则某一权利通常被假定为债权。（15）SjefVanErP& Bram Akkermans, Cases, Materialsand Text on Property Law, Hart Publishing, 2012, p.52.其次，物权法定与物债二元区分结构不可分离。无论是古罗马时期对物诉讼法定还是现代意义上物权法定，其产 生、形成与发展都与物权债权的区分紧密交织。反过来，物债区分结构又帮助物权法构建起了相对独立的物权体系。历 经两百余年的立法确认，实证法中已经形成了数量限定化和内容标准化的物权类型和体系。物权法定也成为了物债区分 结构的基本支

15、撑，.各类物权本身（诸如建筑物所有权、地役权、用益权等等）也可以理解为物权法定的产物工（16）Meredith M.Render, The Concept of Property, 78 University of Pittsburgh Law Review 437（2017）.此种“法定”再难以被推翻C最后，物权“法定”所支掾的物债区分，已然刻入潘德克吞式的私法制度和私法体系中。其一，作为民法典总则的核 心制度，民事法律行为系抽象物权和债权的结果，无区分则无总则；其二，民法典各分编的设置逻辑是财产编和身份编， 而财产法正是由物权编和债权编构成的，无区分则难分编；其三，民法典责任制度是对侵权责

16、任（侵害物权和其他绝对权） 和合同责任（侵害相对权）的区分和统合。很大程度上，总则分则的法典结构以及权利责任的体系安排取决于立法上区分 物权和债权。（17）See Michael Weir, Pushing the Envelope of Proprietary Interests: The Nadir of the Numerus Clausus Principle?, 39 Melbourne University Law ReVieW 651 （2015）.如学者所言，“在取消物权法定原则后，必然否定现行物权 债权的分类，而在否定物权债权的分类后，我们将面临整个民法典崩溃的危陵”。（18）同前注（6）,张鹏文，笫7576 页。甚至可以认为，物权的“法定”支撑起整个民法体系的架构。（三）“法定”的物权有悖私法自治的价值理念这样一来，物权法定必然是无法被解构的。但法定同时又意