论保证的书面形式.docx

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1、论保证的书郦式一、问题的提出民法典第685条第1款规定：保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款J 从规则演进的角度纵向观察，原担保法第13条明确规定“应当以书面形式订立保证合同，而民法典笫685条 第1款采取的却是“可以”而非“应当”的表述。（1）民法典合同编（草案）各稿以及民法典（草案）对此条规定都采取了 同样的表述。参见朱广新、谢鸿飞主编：民法典评注合同编典型合同与准合同，夏昊哈执笔，中国法制出版社2020 年版，第38页。立法过程中也有学者对此提出了批评，建议采取与原担保法第13条一致的条文表述，以.明确保 证合同的要式性。参见周江洪：关于民法典合同编（草案

2、）（二次审议稿）的若干修改建议，载法治研究2019 年第2期，第23页。对类似规定作横向比较，民法典在有关抵押、质押合同形式要件的规定中，郎使用了“应当采 用书面形式”的表述。由是观之，至少在文意层面，民法典并未对保证合同的书面要式作明确要求。即便民法典下保证合同的书面要式性得以证成，新的问题又会随之而来：一是应当如何理解保证合同的书面 形式。民法典第469条对书面形式作了十分宽泛的规定，其下涵盖的具体样态是否都能满足保证书面形式的要求， 尚存疑问。二是保证合同书面要式的体系效应有待澄清。倘若要求保证合同采书面形式订立，那么其他相关法律行为（如 债务人委托他人提供保证的合同、保证人对其代理人的

3、授权行为）是否也应具备书面形式。除了规则变化引发的疑问以外， 我国司法实践中也出现了诸多与保证合同形式要件相关的难题. （2）参见程啸：保证合同研究，法律出版社2006年 版，第79-86页：王轶、高圣平、石佳友等：中国民法典释评合同编典型合同（上卷），中国人民大学出版杜2020 年版，第315页。无论是规范的解读还是实践问题的解决，均以保证合同形式要件的探查为前提，本文的论逑将按照如下思路展开： 首先，从法律行为形式强制的规范意旨入手，揭示立法者对保证作书面形式要求的正当性。其次，明确保证书面要式的 具体要求，杭理现行法下保证书面形式的适格样态。最后，针对与保证相关的其他法律行为，阐发保证书

4、面要式的体系 效应。二、保证书面要式的正当性（一）保证书面要式的规范目的合同的法定书面形式或具备澄清与证明功能，或发挥警示与保护功能。（3）参见朱庆育：民法总论（第2版）， 北京大学出版社2016年版，第304页；王泽鉴：民法总则，北京大学出版社2009年版，第243页。二者虽然都 能为制定法限制合同形式自由提供正当性理由，但要旨各异：前者系以书面方式固定合同内容，从而达到明晰权利义务、 保全相关证据之目的；后者则是借书面形式向当事人提示法律风险，以免其轻率绪约。几乎所有的形式强制规范均能发 挥澄清证明作用，而以警示保护为意旨的要式规范则多针对关乎当事人重大利益的交易，尤其是一方法律负担较重、

5、面 临显著风险的情形。（4）参见王利明主编：中国民法典释评合同编通则，王利明执笔，中国人民大学出版社2020 年版，第 49 页。VglQOrothee Einsele1 in: Miinchener Kommentar zum BGB, Band 1,8.Aufl., 2018,125 Rn.8; Jrg Neuner1 Allgemeiner Teil des BGB1 12.Aufl., 2020,44 Rn.4.以上分析表明，应否以及为何对某类合同作书面形式强制，须结合所涉具体交易情形分析，这也为保证合同书面 要式的证成提供了思路。自功能本质观察，保证合同系典型的风险合同：通过订立保证

6、合同，债权人将债务人的破产风 险转嫁给了 保证人。（5）Vgl.Peter Bulow, Recht der Kreditsicherheiten, 9.Aufl., 2017, Rn.828.就法律构造而言，保证合 同属于单务、无偿合同：（6）参见同前注（2）,程啸书，第3335页；黄薇主编：中华人民共和国民法典合同编解读 （上册），中国法制出版社2020年版，笫736页。原则上仅保证人一方承担给付义务。尽管债权人也会负有诸如信息披 露、知等义务,但其性质多属保护义务，并不会与保证人所负担保义务构成给付与对待给付关系。（7）Vgl.Mathias Habersack1 in: Munchen

7、er Kommentar zum BGB. Band V, 8.Aufl., 2020,765 Rn.2.尽管保证人在承担责任后能够代位 取得主债权，但这只是其屐行合同义务引起的法定后果，并不构成合同对价。（8）Vgl.Michael Stiimer1 in: Staudingers KOmmentarZUmBGB,2020,766 Rn.1,对于单务无偿合同，制定法往往还会通过任意撤销权（如赠与合同）或实践合同 （如自然人间的无息借款合同）的规制方式，对承担义务的一方予以特别保护，以实现双方利益格局的均衡。然而，民 法典既未赋予保证人任意撤销权，亦未将保证合同塑造为实践合同。那么，要求保证合

8、同具备书面形式，便成为保护 保证人最为现实有效的手段。由此可见，保证合同的风险性、单务性与无偿性决定了双方当事人利益的不均衡，为制定法对保证人进行保护提 供了正当理由。（9）参见高圣平：保证合同重点疑点难点问题判解研究，人民法院出版社2005年版，第101页。 VgLDietrich ReinickeZKIaus Tiedtke, Burgschaftsrecht, 3.Aufl 2008, Rn.70.也正是出于此目的，无论是我国原担保法 第13条的规定，还是比较法上的对应规则（如建国民法典第766条），均要求保证合同须采书面形式订立。（10）参见 同前注（2）,程啸书，第78页；同前注（9

9、）,高圣平书，第101页；叶金强：担保法原理，科学出版社2002 年版，第40J5；韩世远：合同法总论（第4版），法律出版社2018年版，第109页。同样，在民法典的体系下 仍有必要坚持保证合同的书面要式性：在对保证人产生实质法律约束之前，以书面形式向保证人呈现合同内容、明晰责 任范围，避免保证人轻率作出缔约决定而承受与其利益失衡的法律负担。此外，从规范体系协调的角度出发，也能找到支持保证合同书面要式的理由：根据民法典笫695条第1款第 2分句，债务人和债权人协议变更主合同内容造成主债务加重的，若未取得保证人的书面同意，则保证人对加重部分不 承担责任。基于从属性原则，主债关系的内容决定了保证责

10、任的范围，主合同内容的变更也将影响保证合同的内容。（11） 参见同前注（2）,王轶、高圣平、石佳友等书，第315页。是故，前述规则中的“保证人书面同意，实质上也可理解为 对保证合同内容变更的书面同意。既然嗣后致保证贲任由轻加重的合同变更需要具备书面形式，那么，自始使保证责任 从无到有的合同订立同样应当采取书面形式。（二）民法典第685条的规范解释民法典第685条第1款-可以的措辞，并非指向保证合同应否具备书面形式，而仅针对保证合同与主合同是 否一体。具言之，在就担保事宜达成约定时，既“可以”由债权人和保证人单独签订保证合同，也“可以由保证人在包含保 证条款的主合同上签字盖章。但无论当事人在主合

11、同之外另行订立保证合同，还是选择主合同内含的保证条款，均不得 脱离书面形式。由此可见，就规范性质而言，民法典第685条有关保证合同订立方式的规定构成任意性规范，而对 保证合同书面形式的要求属于强制性规范。（12）参见同前注（1）,朱广新、谢鸿飞书，第38页。如此一来，立法者系 通过（狭义的）法律限制保证合同的形式自由，完全符合民法典第135条第2分句为形式强制规范设立的效力位阶门 槛。民法典685条笫2款涉及保证合同订立的特别情形。第三人单方以书面形式向债权人作出保证，系向债权人 发出订立保证合同的书面要约。（13）参见同前注（2）,王轶、高圣平、石佳友等书，第40页；同前注（6）,黄薇主 编

12、书，第749页。债权人接收该书面要约后，若未在合理期限内提出异议，（14）虽然民法典第685条第2款未在文 意上明确俵权人应于“合理期限内”提出异议，本于维护保证人信敕和稳定法律关系之目的，仍应作此限缩解读。参见同 前注（1）,朱广新、谢鸿飞主编书，第40页。则将构成规范意义上的沉默。债权人的此种沉默将被视为承诺（民法 典笫140条第2款），保证合同就此成立。在此特殊情形下，仅保证人单方作出的意思表示具备书面形式即为巳足。 如前所述，保证书面要式强制的规范目的仅在于保护保证人一方，因而民法典685条第2款的规定具有合理性。由 此可见，从严格意义上来说，现行法对保证所作书面要式强制仅指向保证人一

13、方作出的保证表示（BijrgSChaftSerk脸rung）, 而非整个保证合同（BijrgSChaftSVertrag）. （15）在比较法上，德国民法典第766条直接规定的就是保证表示畲要具备 书面形式。参见同前注（2）,程啸书，第75页。类似的立法例还有法国民法典第2015条、意大利民法典笫 1937条。参见同前注H）,朱广新、谢鸿飞主编书，第39页。为兼顾含义精确与用语简洁，下文将统一使用“保证书 面要式”的表述。（三）对适用主体的目的性限缩如前所述，保证书面要式的规范目的在于向保证人警示交易风险、为其提供特别保护。此种保护最直观的法效果 就体现在：即便当事人已口头允诺保证,只要其尚未

14、签订书面保证合同或作出书面保证表示，就不会负担保证义务。这 种保护是十分强大的，因为当事人得不受其在前口头允诺之约束。（16）参见同前注（9）,高圣平书，第101页。当然， 若口头允诺之人已实际承担了保证责任，则合同形式瑕疵因保证人的履行而得到补正（民法典第490条第2款）。（17） 参见同前注（2）,程啸书，第87页。于此须进一步追问的是：是否所有类型的保证人，都值得享受制定法如此强有力 的保护？在比较法上，存在区分主义的立法模式，即对不同主体的保证表示作不同形式要求，其中尤以德国法对民事与 商事保证的区分为代表。根据德国商法典第350条，商人作出的构成商行为的保证表示，无须具备德国民法典

15、第 766 条规定的书面形式，（18）VgLMathiaS Habersack, in: Munchener Kommentar zum BGB, Band V, 8.Aufl., 2020,766 Rn.3; PeterGroschIer1 in: Soergel BGB1 13.Aufl., 2015,766 Rn.22；另参见同前注（2）,程啸书，第 76 页。理由在于：基于从事商事交易积累的经舱，商人能够清楚地认识到自己因提供保证所面临的法律风险，故无须再借 助书面形式强制劝其进行特别警示与保护。（19）Vgl.Ph.Heck, Weshalbbesteht ein Vondem br

16、gerlichen Rechte gesondertes Handelsprivatrecht?, AcP92（1902）, S.438, 443, 458：同前注（8）,MiChael Stiimer 评注，BGB766 Rn.29尽管也有学者提出，我国在编纂民法典时宜区分保证人类型对合同形式作不同要求，但这一速议最终未被立法者 采纳。（20）参见同前注（2）,程啸书，第78页。另参见薛夷风：我国金融借贷法律关系中的自然人保证制度以 自然人保证的书面要式规范为视角，载厦门大学学报（哲学社会科学版）2019年第3期，第148页。由于我国目前 并无独立的商事法典，民法典第685条遂成为统一适用于民商事担保交易的法规范。（21）有学者将此种规范称为复 合性民商事担保规范参见刘斌：民法典编