论个人信息的双重法律属性.docx

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1、论个人信息的双重法f属性数字社会（1）有关在互联网组成的赛博空间活动形式的称谓可谓林林总总，如数字社会、互联网络社会、智能社会 等等，本文统一果用数字社会的称谓。已经逐步向我们走来，而它也是我们讨论个人信息的前提。因为，可识别的个人 信息，如性别、相貌（肖像）、称谓（姓名）等，自人类社会之初便存在，只不过那时保存个人信息的载体是每个自然人的大 脑，流传方式则是口口相传。在传统的线下社会（前数字社会），个人信息多通过具体人格权的方式获得保护，如姓名权、 肖像权等,至多保护到隐私权的程度。而进入数字社会后，人们的生活方式与生活样态发生了质变，个人信息投体发生 了重大变化，除大脑外，个人信息更多地存

2、在于互联网平台之上。互联网络平台上的信息可以被收集、整理、加工成数 据产品被人使用，从而产生了重要的财产价值。在传统的线下社会，具体人格权所保护的个人信息（如姓名、肖像、隐私 等），其内含的精神价值是法律关注的重点，这些权利往往被称作精神性人格权，（2）依王泽鉴先生的划分，人格法益大 体可以分为人身的人格权与精神的人格权，人身人格权包括身体、健康、自由及贞操等，精神人格权包括姓名、肖像、 名誉、信用、隐私及信息自主权。参见王泽鉴：人格权法,北京大学出版社2013年版，第99页。除此之外的个人 信息，法律通常便不再保护，更不要说其内含的财产价值了。而在数字社会中,法律不但关注可识别的个人信息中的

3、人 格性利益，而且也不能忽视个人信息中天然内涵的财产利益，甚至可以说，恰是数字社会中个人信息的财产性价值才催 生了个人信息受法律保护的必要。也正因如此，数据与信息（3）有关数据、个人信息与隐私的概念区别，现在并无定论。本文采用较为狭隘且固定的 概念内涵，即个人信息是以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息（民法典 第1034条）；数据是通过去标识化、匿名化等技术手段不能识别特定自然人的信息以及其他与自然人无关的信息等，隐 私则是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息（民法典第1032条）。有关数据、 个人信息与隐私三个概念的相互区别

4、与联系，参见彭诚信、向秦：“信息”与数据”的私法界定,载河南社会科学 2019年第11期；彭诚信：数据利用的根本矛盾何以消除一基于隐私、信息与数据的法理厘清，载探索与争鸣 2020年第2期；彭诚信、杨思益：论数据、信息与隐私的权利层次与体系建构，载西北工业大学学报（社会科学 版）2020年第2期。才成为数字社会（尤其是数字经济）中最为重要的资源与生产要素。无论是把数据与信息比喻成石 油、土堞，还是氧气，都不为过。当下数字社会中围绕个人信息的核心争议或矛盾是，如何在个人信息保护与商业利用 之间寻找到一个平衡点。这对矛盾的外在表现是数据平台上的个人信息归属不清，而其更为深层的原因则是人们还未真 正

5、理解、掌握个人信息的权利属性。（4）目前，我国关于个人信息权益属性总体上有三种观点：一是财产权观点，认为个 人信息是有价值的商品，强调给予个人信息财产权保护；二是人格权观点，认为个人信息是人格尊严和自由的体现，主 张保护个人信息的人格利益：三是人格兼财产权观点，该说认为个人信息既是人格要素，也是财产要素，因此个人信息 权既是人格权也是财产权。参见叶名怡：论个人信息权的基本范畴，载清华法学2018年第5期，第145-146 页。而要厘清个人信息的权利属性、权利归属等问题，还要从弄清个人信息作为法律客体的属性入手。一、个人信息作为权利客体的双重法律属性客体是权利的外部定在，是权利设立在何种标的之上

6、的说明。（5）参见方新军：权利客体的概念及层次，载法 学研究2010年第2期，第40页。个人信息权（6）个人信息是权利还是利益仍然存在争议，有称为个人信息权的，有称 为个人信息权益的。我国民法典直接称作个人信息，从而回避了个人信息是权利抑或利益的争论。本文统一称作个 人信息权。要立在个人信息之上，其权利属性与具体内容自然受个人信息法律特性的限制。换句话说，了解个人信息的 权益特性，首先需要考察作为权掂客体的个人信息，其法律属性决定了个人信息权益的性质、特征与内容。（一）个人信息的自然属性个人信息首先是客观世界中的信息，须具备信息的一般特征。个人信息的自然属性决定了个人信息作为权利客体 的法律属

7、性及其上的权利属性。1 .信息是有意义的内容。个人信息的内容是识别特定的自然人，可识别性是判断某一信息是否为个人信息的重要 标准。中华人民共和国民法典（以下简称民法典）明确规定了个人信息是可单独或者与其他信息结合识别特定囱 然人的各种信息。2 .信息具有无体性。无体性要求个人信息必须记录固定方能被控制利用。信息具有内在涵义但没有外在形态，它 是经过人脑或自动化方式处理的产物，具有无体性，这也是信息区别于有体财产权客体的主要特征。无体性使个人信息 作为法律上客体呈现如下特点：首先，从自然属性上看，信息不产生独占的支配性，无体性使对信息的有效管领不以直 接1占有”为条件，它可以超越时间和空间界限，

8、为不特定人重曳分析使用。其次，信息较有体物具有更强的流动性，无 体性使得信息可被复制，只要依附媒介，信息便可传播，便可重焚、多次、永续相传。最后，信息具有非消耗性，在流 转过程中，信息可以不断结合汇集、演算分析，这一过程并不减损信息的价值，信息反而会因为被使用而产生新的信息 和知识，产生新的价值增值。上述特点决定了信息具有特定的价值实现方式，信息的使用价值是依据信息内容的分析和 预测，诚如学者言，从数据中获取知识或智慧的价值是数据的使用价值，并等同于分析价值，即数据被分析利用后所产 生的价值。（7）参见高富平：数据流通理论：数据资源权利配置的基础，载中外法学2019年第6期，第1408 页。与

9、有体物不同，因信息具有非独占性、强流动性以及非消耗性，法律不要求对其进行支纪性控制，而是通过收集、 存储、使用、加工、传输、提供等形式实现对信息的管领。只不过在其价值实现的全生命周期里，个人信息仍需具有物 理上的可控性方能对其有效管领，也就是说个人信息必须以一定的方式得以固定，（8）齐爱民：论个人信息的法律周 性与构成要素，载情报理论与实践2009年第10期，第28页。这是个人信息作为权益客体所必须的形式要素， 因此民法典个人信息保护法要求个人信息是以电子或者其他方式记录的各种信息。3 .信息是事实的表现，个人信息表征自然人，不具有智力创造成分。以信息为客体的法律权笠不仅有个人信息权， 从广义

10、说具体人格权、知识产权的本质也是信息。所谓知识财产，是指禁止不正当模仿所保护的信息，（9）日中山信 弘：多媒体与著作权，张玉瑞译，专利文献出版社1997年版，第1页。但并非所有信息均可成为知识产权客体， 知识产权保护的是体现思想的信息。这类思想可以分为两类，一类是对思想观念的表达，一类是在思想观念基础上作出 的技术发现L（IO）李明德：美国计算机软件保护法研究，栽郑成思主编：知识产权文丛（第12卷），中国方正出 版社2005年版，第342页。因此，知识产权所保护的信息必须具有创造性，这也是智力成果得以成为财产并获得法律 保护的基础。而从知识生产过程来看，信息和知识并不处于同一层级。基于数据、信

11、息、知识、智慧的DlKW模型，信 息是事实、数字和其他有意义事物的表现形式，知识则是存在人脑中的信息库，信息与知识的关系可以解释为知识产生 于信息，正如信息产生于数据。（11）See Chaim Zins, Conceptual Approaches for Defining Data, Information, and Knowledge, 4 Journal of the American Society for Information Science and Technology 485（2007）.从这一角度看，个 人信息在信息层面而非知识层面。人是符号的动物，符号原理对人有效并且普遍

12、适用，（12）参见德恩斯特卡西尔：人 论：人类文化哲学导引，甘阳译，上海译文出版社2013年版，第45页、第60页。个人信息是对人的标表，通过客 观的个人标识速立起与主体的稳定联系。因此与知识不同，个人信息与智力创造并无密切关联，它由自然人生成，能够 客观地识别自然人并表征其个人特征，包括生物特点、活动轨迹以及人物画像等，如民法典所列举，个人信息包括 自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱、健康信息、行踪信息等。（二）个人信息的人格属性由于个人信息是可识别、标表特定自然人特征的信息，因此它与对人的个体评价和社会认同相关，具有精神属性。 在此意义上，个人信息

13、天然表征自然人的人格属性，由此可以解释，缘何传统线下社会所保护的人格权益，如姓名、肖 像、隐私等多与个人信息密切相关。尽管数字社会中信息记录和处理方式发生了转变，但个人信息依然处处彰显人格要 素中最基本的自由和尊严，且被置于民法典人格权编之中。只是，数字社会中的个人信息跟传统线下社会中的其他 具体人格利益相比，有其自身特征。1 .个人信息既关乎个人传统线下社会中的自然评价，更关乎个人在数字社会中的算法评价。在数字社会中，个人 信息被用于各种场景的打分、分类、资源分配等活动，构成了数字人格的评价基础。跟传统的人格评价不同，数字社会 对人格认知不再以面对面的交流为主，也不再主要依赖于人类经验对评价

14、信息的选择。打分、分类结果或者评价信息的 推选，是由原始信息和算法所决定，人格评价被技术过滤。个人在自然人格之外，又形成了由个人信息所勾勒的数字人 格，数字人格可能与自然人格一致，也可能不符，主要取决于算法对多维个人信息的计算和使用。（13）如中国被遗忘权 第一案任甲玉与百度公司案。该案原告主张百度搜索引擎链接其曾经的工作信息，给其带来负面影响，降低其人格评 价并造成经济损失。参见北京市第一中级人民法院（2015）一中民终字第09558号民事判决书。这些碎片化的信息拼凑出 了自然人在数字社会中人格形象，构成了数字社会中的人格评价基础。2 .个人信息既关系到个人传统线下社会中的行为自由，更关系到

15、个人在数字社会中的行为自由。个人信息处理并 非数字社会中的特有现象，只不过传统线下社会中的个人信息，既不会用来对消费者做个性化分析和评价，也不会用东 做定向推荐和预测。而在数字环境下，个人信息作用发生了改变，商家越来越依赖用户的网络行为轨迹和数据，进行产 品、服务和媒体内容的预测分析或定向投放。他们有足够的经济动机去搜罗个人信息，用户浏览了什么、点击了什么、 购买了什么都在其掌控之下，人们变得前所未有的透明，这种现象也被称作数据监视。（1旬如Cookie隐私第一案朱怦 诉百度案。原告朱泮诉百度公司未经其知情和选择，利用网络技术记录和跟踪其所搜索的关键词，将其兴趣爱好、生活 学习工作特点等显露在

16、相关网站上，并利用记录的关键词，对其浏览的网页进行广告投放，侵害了其隐私权，使其感到 恐惧，精神高度紧张，影响了正常的工作和生活。参见江苏省南京市中级人民法院（2014）宁民终字第5028号民事判决 书。数据监视与传统线下社会生活中的信息处理并不相同，人们在线下开展日常社交时不可避免要向他人展现其标识性 信息，告知姓名、展示形象是人特定化和个性化的需要，这些展示并不会影响个人的选择和行为自由，但数字社会的信 息处理则是全面的、细节的、永久的，无处不在、无时不在，当人处在数据监视下时他便会进入一种新的自我意识，从 他人视角去审视自己，个人的选择自由便也易于受到数据监视的干扰。（15）See Jerry Kang1 Information Privacy in Cyberspace Transactions, 50 Stanford Law Review 1193,1260（1998）.3