法律如何调整不平等关系？.docx

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1、法律如何调整不平等关系？引言：不平等关系与倾斜保护随着我国社会快速发展和行业领域的功能分化，在特定行业与领域诞生了一系列倾斜保护型法律。例如在市场消费领域，我国制定了消费者权益保护法等相关法律，在确认商家与消费者平等民事地位的同时，对消费者进行倾斜保护。在劳动与社会保障领域，我国制定了劳动法劳动合同法等类似法律，将用人单位和劳动者视为资强劳弱的不平等关系，对劳动者进行倾斜保护。在个人信息保护领域，我国制定了被立法起草者称为调整“不对称关系”的个人信息保护法，对信息处理关系中的弱势信息主体进行倾斜保护。此外，在网络平台监管、环境保护、医疗卫生、食品药品、教育培训等领域，我国制定了网络安全法电子商

2、务法环境保护法食品安全法药品管理法教育法等法律法规，在一些条款中将用户与平台、被侵权人与排污企业、患者与医疗机构、食药消费者与商家、学生与教育机构之间的关系视为不平等关系，对相对弱势的一方进行倾斜保护。综观倾斜保护型法律，可以发现它们具有某些类似特征。一方面，此类法律常常对弱势主体赋权，对强势主体施加相应责任和监管。例如在消费者保护领域，相关法律赋予消费者知情权、反悔权等权利，对商家施加相应义务和监管。在劳动者保护领域，相关法律赋予劳动者以最低工资、工作时间、职业安全、工伤保护、就业平等保护、劳动合同期限、解雇保护等权利，要求用人单位承担相应义务和监管。在个人信息保护领域，相关法律赋予个体知情

3、选择权、查询复制权、更正权、删除权、携带权等权利，要求信息处理者承担相应义务和监管。另一方面，此类法律又赋予双方自治合作空间，对弱势主体和强势主体达成的合意，法律在很多情形下常常认可其效力。在理论与制度层面，倾斜保护型法都提出了 一系列问题。首先，如何理解倾斜保护型法的法律属性。这类法律是否应被视为私法，因为其主要调整社会民事主体之间的关系？或者，因为此类法律有显著的公法介入，是否应将其视为公法？其次，法律为何对某些领域与行业的不平等关系进行倾斜保护？倾斜保护具有直觉上的可接受性，因为它既矫正不平等关系，又为社会与市场主体的意思自治提供空间。但从更广的法学研究视野出发，会发现法律调整不平等关系

4、并不一定采取倾斜保护的调整模式。再次，法律如何设计倾斜保护型法的制度？倾斜保护制度是否会导致“谁弱谁有理”的困境？或者导致社会与市场自我调整机制的失灵？最后，如何在深层原理层面看待倾斜保护型法？本文将倾斜保护型法视为一种理想类型，对其进行整体性思考。本文指出，特定行业领域的倾斜保护型法中公法属性与私法属性高度融合，其出现是因为不平等关系具有治理型需求与政治内涵，单纯的不平等关系并不能推论出法律的倾斜保护。在制度原理层面，倾斜保护应以信任促进与信任激励为原则，避免具有人民内部矛盾性质的不平等关系演变为敌对关系。在制度设计上，法律应采取“药方”式的调整方式，以协调、联动、治理的进路调整不平等关系。

5、在法理层面，倾斜保护型法可以为公私法二元划分的困境提供新解释；为规制理论、父爱主义与行为主义理论提供新视角；为中西竞争与数字化时代的法治提供兼具社会主义特殊性与全球普适性的新想象。一、倾斜保护型法的法律属性特定行业与领域的倾斜保护型法属于公法还是私法？这一法律定位问题是理解倾斜保护型法的起点。对这一类型法律进行深入分析，可以认为其既不同于传统私法，也不同于传统公法。应采取公私法融合或社会法的整体性视角进行分析，避免“横看成岭侧成峰”的视角局限。（一）调整对象首先，在调整对象方,倾斜保护型法与传统公私法存在区别。就私法而言，传统民法或商法主要调整社会或市场主体之间的关系，且将双方拟制为平等关系。

6、倾斜保护型法呈现了部分类似、部分区别于传统私法的特征。一方面，倾斜保护型法主要调节社会主体或市场主体之间的关系，这与传统私法具有部分相似商法的平等原则形成了直接区别，这类法律不仅针对事实上的不平等关系，而且在法律上将二者拟制为不平等关系进行调整。性，但另,其倾斜保护的特征与传统民就公法调整对象而言，传统公法主要关注国家机构或国家与个人之间的关系，例如传统宪法中的国家机构部分主要关注国家公权力层面的权力配置，公民基本权利部分主要关注公民与国家之间的纵向关系，传统行政法主要关注行政机构或行政机构与行政相对人的关系，而非直接调整社会与市场主体之间的权利义务关系。而倾斜保护型法律所调整的关系恰巧是此类

7、主体之间的关系，并不直接涉及作为国家权力代表的公权力机关。即使倾斜保护型法律涉及调整公权力机关，此时公权力机关也以社会主体或市场主体的性质出现。例如在劳动保护中，当国家机关和劳动者签订劳动合同，聘用劳动者从事非公务性工作时，此时国家机关以用人单位的身份和劳动者形成法律关系。当国家机关收集与处理个人信息，此时国家机关以信息处理者的身份和个人形成法律关系。（二）法律渊源其次，倾斜保护型法兼具私法与公法渊源。一方面，倾斜保护型法律可能被视为具有市场或社会调整法特征的法律，具有私法性渊源。例如消费者保护法可以被视为矫正消费市场的法律，教育、就业等社会层面的各类反歧视法可以被视为矫正社会不公的法律。另一

8、方面,相关法律也可以被视为公法性法律在私法领域的辐射。在宪法可以私法化的国家和地区，宪法基本权利可以通过第三人效力而辐射到公法领域，例如欧盟一般数据保护条例就是欧盟宪章中个人数据被保护权的具体化；在宪法不能直接适用的国家，国家可以通过立法的方式将公法价值转化为具体立法，例如1964年美国制定的民权法案可以被视为立法机构将平等价值观转换为社会领域立法。我国的很多倾斜保护型法律也明确将其渊源追溯到宪法，例如我国劳动法个人信息保护法都在其条文中规定了 “根据宪法”的表述。倾斜保护型法的公私法渊源在很多情形下已经高度融合，而且呈现加速趋势。以个人信息保护领域为例，我国和欧盟等国家和地区的法律渊源可以追

9、溯到宪法层面，但这一法律也具有明显的市场调整特征，其中包含了大量调整民事主体之间权利义务的内容。在劳动保护领域，我国劳动法上的很多制度都具有宪法渊源。劳动合同法并未明确规定“根据宪法”，但这并不意味着这部法律就完全区别于劳动法，劳动合同法与劳动法不仅很多呈现公私法渊源高度融合的特征。即使在消费者保护领域，也有学者认为，消费者权利的渊源是宪法性权利，而非仅仅是对消费市场的修正；在医药、食品、教育、互联网等领域，这些领域与公民权利联系则更为紧密，相关倾斜保护型法的公私法融合属性也更高。制度相同，而且在保护理念方都具有相似性,（三）法益保护最后，倾斜保护型法呈现公私法融合的法益保护特征。一般私法保护

10、个体权益，公法保护集体权益或公共性权益，但倾斜保护型法往往同时保护个体与集体。一方面，法律所赋予弱势主体的权利既是为了保障弱势个体，同时也是为了保护弱势群体，制约与监督强势群体，保证公共利益的实现。例如消费者保护法赋予个体以知情权、撤回权，既是为了矫正消费者个体的信息不对称，也同时可以利用个体进行“私人执法”。另一方面，倾斜保护型法对强势主体施加相应义务，除了矫正强弱个体之间的关系，也具有保护集体利益的功能。在倾斜保护机制下，强势主体的产品说明、劳动规章、用户协议可能成为效力待定的“私人立法”，而非可以随意制定的合同要约或意思表示。互联网平台等强势主体建立的“私人信访”与“私人司法”，可能成为

11、效力待定的结论，而非终局性裁决。从法益保护手段上来看，传统私法与公法中，一般私法依赖个体自行民事救济；公法依赖行政监管保护。但在倾斜保护型法中，传统私法与公法的这类特征很难区分。例如在消费者保护法等法律中，惩罚性赔偿制度被广泛应用，既对弱势个体进行补偿和救济，也对弱势群体进行预防性保护；在劳动法等倾斜保护型法中，法律引入了 “责令承担民事责任”制度，既依赖民事救济制度，又引入行政力量弥补个体力量不足；在个人信息保护法、食品安全与环境保护类法律中，法律引入了公益诉讼制度，利用诉讼制度创新对集体利益的保护。二、倾斜保护型法的适用情形面对不平等关系，法律并非都采取倾斜保护模式。研究倾斜保护型法，需要

12、进一步分析法律调整平等关系的不同模式，以及倾斜保护模式的比较优势与适用情形。(-)不平等关系调整的其他模式首先，法律可以采取私法自治+公法间接调整模式。尽管社会与市场广泛存在各类不平等，但很多情形下法律仍将双方的关系拟制为平等关系进行调整。例如对于个人和企业的商业合同，除非此类合同涉及公民最低生活保障，否则此类合同一般被视为普通合同。对于个人与企业之间的劳务合同，法律也一般将其视为普通合同对待。用民法术语来说，法律一般以“私法自治” “平等原则”“互换原则”等原则调整此类关系。当然，民商事法律对此类关系采取私法自治与平等原则调整，并不意味着国家与社会无视其中的不平等问题，不能通过其他法律和方式

13、进行间接调整。例如国家可能通过税收、行政等公法或政策对其进行调整。这里仅仅说在第一种模式中，法律并不直接调整不平等关系。此外也需要指出，这一模式更接近韦伯所说的理想类型。在现代民法中，已经有很多规定直接调整不平等关系。例如民法关于格式条款的规定就考虑了合同双方的强弱关系，关于安全保障义务的规定调整大型组织与个体之间的强弱关系。还有学者将劳动法、消费者保护法视为特别民法。我国民法典在人格权编中对个人信息保护制度进行了规定，进一步表明我国民法典已经直接调整不平等关系。本文所说的第一种模式更接近近代民法或传统民法的调整方式，而非现代民法；对于民法中的倾斜保护型制度或特别民法，则已经接近或属于本文所讨

14、论的倾斜保护型法。其次，法律还可以对不平等关系进行严格公法规制。例如在市场交易领域，法律禁止传销活动，禁止个人自愿卖身为奴、自愿出售身体器官。涉及劳动者保护时，我国法律禁止用人单位和劳动者达成不缴纳五险一金或可以任意解雇劳动者的合同。在涉及个人信息保护时，很多国家和地区禁止企业过度收集和处理个人信息，即使此类收集获得消费者的明确同意。在卡拉布雷西(GuidoCalabres i)与梅拉米德(Douglas Melamed)关于法律规则分类的文章中，法律所采取的这类框架被称为“禁易规则” (rules ofinalienability ),即法律出于人格利益、风险规制等各种原因而禁止双方通过市场合法交易。第二种调整模式也是一种理想类型，在本文所提到的各行业和领域的倾斜保护型法中，就常常与此类调整模式存在交叉。此外，公法的监管的严厉程度也常常不同。例如对于自愿卖身为奴、自愿出售身体器官，法律不仅禁止此类交易，而且在严重情形下还会采取刑事处罚。对于某些违反劳动法或个人信息保护法的交易，法律可能采取中等程度的监管，认定相关合同或行为不具有法律效力，同时对其进行行政罚款。而对于违反消费者保护法的某些交易，法律可能采取较轻的处罚，例如在实际执法中采取宽松立场，甚至在一些具有瑕疵性的行为中仍然维持交易的有效性。当第二种模式采取较为宽松的