网络环境下如何正确界定刑事商业诽谤-.docx

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1、网络环境下如何正确界定刑事商业诽谤?2022年4月的“鸿茅药酒案”，在舆论质疑声中，当事人以道歉换取企业“撤回报案”,而此时已被羁押一百来天，并引发应激性精神障碍住院治疗。本案使得刑事商业诽谤案进入公众视野。近几年随着网络传播的发展，自媒体全面普及，我国刑事商业诽谤案有哪些新变化、新特点？通过审视此类案件的判决与相关法律规定，是否可以发掘出进一步完善审理商业诽谤的法律规则？刑事商业诽谤是学术通称，在我国刑法中正式罪名是“损害商业信誉、商品声誉罪”。笔者以此为关键词，在中国裁判文书网共搜索到15起刑事商业诽谤案的判决书，时间跨度从2022年到2022的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有

2、其他严重情节的,处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”归属于分则第三章第八节“扰乱市场秩序罪”。这是司法审理商业诽谤罪的基本依据，也是本文的立论基础。本文对这14起案例从实体法和程序法两个方面分类统计，展示其具体特点。(一)14起自媒体刑事商业诽谤案判决的实体法特点这14起自媒体刑事商业诽谤案判决的实体法具体特点有：1 .犯罪客观行为方面，刑法规定了捏造并散布虚伪事实的要件。14起案例中，符合“捏造并散布”的有10起，单纯散布的有1起，仅捏造但并未散布的有3起，但这些捏造虚假事实的行为人同时与他人也一起商讨散布或知道内容会被散布。散布渠道包括微信、微博、博客、论坛(BBS)、快手AP

3、P等，均属自媒体。2 .犯罪客观要件方面，刑法规定了 “给他人造成重大损失或人散布诽谤性信息的有5起,行为人与被害人原为雇佣关系但关系不睦离职后发泄报复的有3起，行为人与被害人有过商业活动往来发生纠纷而泄愤报复的有3起,行为人与被害人本无关系仅出于为博取自媒体关注的有3起（其中1起免于处罚）。5 .犯罪主体方面，14起案例中，属共同犯罪的有5起，单独犯罪的有9起；主体均为个人犯罪，无单位犯罪。无1起为职业媒体人或媒体机构。受害人方面，14起案子中的经营者均非上市公司，有一家全国知名公司。6 .没有1例附带民事赔偿。（二）14起自媒体刑事商业诽谤案判决的程序法特点14起自媒体刑事商业诽谤案判决的

4、程序法具体特点有：1 .这14起有罪判决中，只有1起被法院认定情节轻微而免于刑事处罚，一审判决原被告无异议结案的有8起，占比57.1%。被告对一审判决不服提起上诉的有6起，占比42.9%,法院二审都维持原判。2 .这14起案子以普通程序合议庭审理的有12起，占比85.7%,采用简易程序2起，占比14.3%。3 .这14起案子的被害人与公、检、法机关都在同一行政区域，有1起案例中的被告行为人提起管辖权异议，未被法院采纳。4 .有1起检察院提起抗诉要求给某个嫌疑人定罪，未被法院采纳。二、自媒体商业诽谤刑事规则的关键问题解析刑事商业诽谤罪在理论和实务上，较为关键的问题有“捏造并散布”、主观要件是否包

5、括间接故意、“造成重大损失”和“其他严重情节”的认定、犯罪主体范围和管辖权等。1 .“捏造并散布”的含义按照刑法条文的表述，捏造和散布缺一不可才符合本罪客观行为要求，但诚如张明楷教授指出的，散布才是关键，所以应表述为散布捏造的事实。道理在于，真正损害商誉和扰乱市场秩序的是散布行为，造成危害，需要制裁。如果行为人仅捏造而未散布，没有形成危害，则不构成犯罪。14起案例中的行为人大多数同时具有捏造、散布的表现，其中1例中的两名行为人因不会使用电脑和上网发布信息提出免罪,但法院认定其虽未散布，但参与了商讨散布报复经营者，经二人同意在文章中与散布者一同署名，故而判其有罪，且并未将二人与发布者区分为从犯。

6、本文认为这样的裁定符合共同犯罪的规贝九2 .本罪主观要件上的故意类型不够明确通说认为，刑事商业诽谤罪的主观要件为故意，但究竟是包括直接故意和间接故意两种类型，还是只限于直接故意，我国刑法条款并未明确，学说上也有不同看法。从行为人的心理状态说，故意必须以明知行为有损害结果为前提，直接故意就是明知其行为会导致对他人产生损害后果仍积极追求其发生，间接故意指对这种损害后果持放任的态度。由于其主观恶性程度不一样，法律应予区别对待。例如“鸿茅药酒案,行为人作为一名医务工，在援引药理文献基础上撰文而使用了 “来自天堂的毒药”标题成为被立案、拘捕的主要依据，这是典型的未对事实和意见予以区分而导致对法律的曲解。

7、事实可以验证真伪，而“来自天堂”出自“鸿茅药酒”的广告语，明显不可验证因而并非事实陈述，属于修辞夸张的意见。毛某一案法院判决称：“被告人在明知其所发布的帖子内容可能侵害他人商业信誉的情况下仍然放任了这种结果的发生，并且造成他人商业信誉受损的后果，其主观上具有损害他人商业信誉的间接故意而非过失。”这是14起案例中唯一一起法院明确了其主观上属间接故意，仍判其构成犯罪的案例。另有二起虽未明确故意类型，但实际可认为属于间接故意。其中一起案子的行为人发文称：“农夫山泉停产，市面上所售90%都是造假水。”另一起行为人将桃农喷清水称为喷防腐剂发布在自媒体上。判决书显示，这两案行为人主观上追求的是自媒体引起关

8、注而未必以损害对方商誉为目的，更贴近学说上的间接故意，而法院在审理中并未考量故意类型及据此做出区别对待。3 .“给他人造成重大损失”和“其他严重情节”的认定刑法第221条规定了本罪需要满足“给他人造成重大损失”或“其他严重情节”的客观要件，两者只需具备一种即可。本文14起案子中判决书载明属于给被害方“造成重大损失”的有5起，属于“其他严重情节”有7起，另有一起情节轻微脱罪。对于“造成重大损失”或“其他严重情节”的认定，2022年最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）第74条进行了规定：（1）给他人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（2）虽未达到上述数额标准，

9、但具有下列情形之一的:1.利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的；2.造成公司、企业等单位停业、停产六个月以上，或者破产的。随后,最高人民法院发布通知：“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的，人民法院在审理经济犯罪案件时，可以参照适用标准二的规定。”按照刑法学者的看法，经济犯罪涵盖了整个破坏社会主义经济秩序罪章，商业诽谤罪作为该章下面扰乱市场秩序罪的一种应可适用，因此通常认为，法院审理商业诽谤罪案时，可将“标准二”这一规定作为定罪标准。给他人造成重大损失：根据“标准二”规定，50万元是造成重大损失的分界线。在虞某一案中，行为人因商业纠纷捏造虚假信息通过自媒体诽谤被

10、害人，经司法会计鉴定后者直接经济损失620223. 61元，被认定造成重大损失。在王某、李某一案中，被害人的经济损失以该公司为消除涉案文章引起的不良影响，聘请公关公司、律师事务所等进行处置，共花费人民币80余万元，被法院予以认定。此类维权费用如属必要范围应被视作合理维权成本，司法认定合理。这些案例均符合司法认定“造成重大损失”的50万元标准。在施某商业诽谤罪一案中，判决称根据受害人农夫山泉公司的经销商取消已签订的产品订单销售价款达人民币93万余元，认定造成重大损失依据不足。本案93万元是价款而非利润，因此难以认定被害人损失数额。其他严重情节：刑法规定“其他严重情节”是认定本罪的另一客观要件。1

11、4起案子里被认定属于“其他严重情节”的有7起。有的案子判决书明示了涉案信息的阅读、点击、转发数量。在张某、黎某商业诽谤罪一案中，判决称：网监大队提供的信息显示该信息浏览人数有约2100人，发表评论7人，转载4人。法院按照上述规定和通知认定被告行为属于利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的严重情节，从而判定二人有罪。（11）在潘某商业诽谤罪案中，法院认定因其在自媒体上发布的诽谤性视频累计播放3.0135万次，同样被认定为“其他严重情节”承担刑责。(12)而在王某、李某一案中，涉讼内容浏览量达24万余次，却未被认定为“严重情节”。(13)还有一些案子判决没有涉案信息的阅读、点击、转

12、发数量。在施某一案中，判决认定涉案文章虽无阅读、点击、转发量的数字，仍属于情节严重。(14)在石某一案中，行为人在10多个百度贴吧散布被害人诽谤性信息，无具体阅读、点击、转发数量，而被认定情节严重。(15)在毛某一案中，判决称虽然现有证据不能直接认定被诽谤者是否遭受直接经济损失，但必然带来商誉及品牌价值损害，因此认定情节严重。(16)商誉及品牌损害实际上是经济损失中的可得利益损失，应属“造成重大损失”范畴，法院此处认定有将“造成重大损失”和“其他严重情节”混同之嫌。综观上述判决对“其他严重情节”的认定方式，显示了司法认定标准不够统一的现状。还有的案子判决显示了入罪标准在“造成重大损失”和“其他

13、严重情节”间游移不定或论证不足。在易某、周某案的一审中，法院判决认为损失金额无法确定，依据上述“标准二”中“通过互联网发布商业诽谤信息”规定认定符合“其他严重情节”，判处二人入罪。二审法院判决缺乏具体经济损失数额，依然认定行为人给客户造成重大损失，维持了原判。(17)4 .本罪主体是否仅限于同行竞争者关于本罪主体，有学者认为限于同行竞争对手。（18）本文研究的全部14起案例中仅有5起属于同行竞争对手故意诽谤，另外8起均为非竞争对手，可见实务中并未将本罪的主体限于同行竞争者。我国刑法没有规定该罪主体仅限于同行竞争者，新闻媒体、普通自媒体用户（自然人和单位）等虽与受害人是非竞争关系，皆符合该罪主体

14、资格，这一点在有的判决中法院专门加以阐明。（19）原因在于，商业诽谤罪的保护客体包括经营者的商誉权和市场秩序，若将非竞争者行为人排除在外，则大大缩小了本法对犯罪主体的规制范围。将非竞争者纳入虽扩大了本法规制范围，也不意味着一般的企业批评言论将轻易受到刑罚，因为从刑事商业诽谤的犯罪构成上看，需要满足各项入罪条件。5 .管辖权按照我国刑事诉讼法规定，本罪属于公诉罪，14起案例均为被害人所在地公安机关立案侦查，再由当地检察院批捕、提起刑事诉讼，当地法院进行判决。在个别案子中，被告虽提出管辖权异议,并指出被害人是该县第一纳税大户，受政府重点保护，但被审理法院依据我国现行法律规定驳回。（20）刑事诉讼法

15、第二十四条规定：刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。公安机关办理刑事案件程序规定第十五条进一步明确了犯罪地包括犯罪行为发生地和结果发生地，犯罪结果发生地包括犯罪对象被侵害地。实践中，网络犯罪所涉及的网站服务器所在地、网络接入地、网站建立者、管理者所在地，以及犯罪过程中行为人、被害人使用的计算机信息系统所在地等，与犯罪实施行为相关的地点，都可以被视为犯罪地。（21）网络传播覆盖全国，因而国内任何一处均可作为犯罪地。但不可忽略的是，由于报案的经营者与经办的公、检、法处于同一地区而被告则在外地，加之有的案子从侦查、拘捕到公诉再到判决的过程看上去犹如自动化流水线，难免被物议。三、自媒体刑事商业诽谤法的反思与完善综上，笔者提出严格遵循“罪刑法定、罪刑相当”的原则，按照刑法谦抑性理念，从实体法和程序法两个方面提升我国刑事商业诽谤罪的立法和司法水平。1 .完善刑事商业诽谤罪的犯罪构成的实体法规定罪刑法定和罪刑相当首先要从实体