当下中国刑事立法活性化的问题根源与理性回归 附刑法立法观之争的反思与出路.docx

《当下中国刑事立法活性化的问题根源与理性回归 附刑法立法观之争的反思与出路.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《当下中国刑事立法活性化的问题根源与理性回归 附刑法立法观之争的反思与出路.docx（19页珍藏版）》请在第一文库网上搜索。

1、一、问题的提出纵览当前学界研究，在刑事立法活性化和社会治理泛刑化这两个议题上，一些学者已经进行了相当深入的探讨，取得了丰硕的研究成果。从概念内涵上讲，刑事立法活性化是对立法机关频繁修改刑法这一立法现象进行的描述和概括；1社会治理泛刑化，指的是刑法在参与社会治理过程中突破国家刑罚权的边界限制，将本不应当作为犯罪处理的行为犯罪化，或者对犯罪配置过重刑罚，造成过度治理。一般而言，论者对于上述两个议题进行的研究，主要表现为两种类型：一是对于上述两个议题分而述之，而未将二者勾连在一起进行考察，从而未能发现二者之间存在的内在关联性；二是在肯定当下中国刑事立法活性化具有积极意义的同时，否定二者之间存在内在的

2、关联性。本文将第一种研究类型称为分而述之论，将第二种研究类型称为内在关联否定论。具体而言，可以进一步将这两种类型的研究分为三种情形予以说明。第一，一些学者从现象表现层面，根据1997年以来刑法修正的频率、幅度等，对当下中国刑事立法表现出的活性化特性进行描述和说明，但是，其研究未论及刑事立法活性化所造成的社会治理泛刑化问题。例如，赵秉志在对1997年以来的刑事立法进行整体评价时指出，1997年中华人民共和国刑法（以下简称刑法）颁布以来，我国先后通过一部单行刑法和九个刑法修正案。总体而言，我国刑法立法间隔的时间均不长，这表明刑法立法活动较为频繁。刑法修正使刑法立法日趋科学，刑事法网愈加严密。2车浩

3、在对当下中国刑事立法表现出的特征进行概括时认为，“1997年刑法出台之后到今天，二十年间国家已经出台九个刑法修正案，这个修订幅度不可谓不大，修改变动的条文多达160多处，可谓进入了一个，立法活性化的时代3第二，一些学者从立法维度或者司法维度对当下中国社会治理泛刑化问题进行了深入考察，但是，未论及当下中国刑事立法表现出的活性化特性。简言之，该种研究是一种效果评估性研究，而不涉及刑事立法实践表现出的问题。例如，何荣功对社会治理泛刑化的表现、危害以及解决方案进行了详细探讨和说明。4王强军主要对社会治理泛刑化的隐忧和危害进行了全方位考察。5石聚航基于刑法谦抑性理念，对犯罪圈不当扩大的表现、原因及其矫正

4、进行了富有新意的论证。6笔者也曾对我国刑法在犯罪类型设定上表现出的泛刑化问题进行了专门研究，但是，同样未将该问题与当下中国刑事立法表现出的活性化特性结合在一起进行考察。17第三，一些学者从实质表达层面对当下中国刑事立法活性化的形成机理进行了深入考察，在肯定刑事立法活性化具有积极意义的同时，否认其与社会治理泛刑化之间存在内在的关联性。例如，周光权认为，晚近刑法立法活跃化，确实带来一些刑法观上的难题，但是，这种迹象还是应该被解读为刑法必要的、积极的干预，而非过度干预。如果考虑转型社会的背景，对刑法过度干预的担忧其实就是多余的。固守相对简单化的传统观念在当下中国未必合时宜，因为刑法如何发展，立法如何

5、取舍，并不取决于立法者本身，而必须考虑社会整体发展状况。8梁根林认为，对于我国严密刑事法网和扩大犯罪圈的刑法活性化立法趋向，不能拘泥于古典自由主义立场进行批判，而应当在总体上肯定其客观必然性和实践合理性。19本文认为，分而述之论之所以未将刑事立法活性化和社会治理泛刑化勾连在一起进行考察，主要原因在于，论者将观察的目光停留在了上述两个现象的表象层面，以至于未能发现二者在实质层面所具有的内在关联性。内在关联否定论在一定程度上深入到刑事立法活性化的背后，从其实质动因层面对刑事立法表现出的活性化特性作出了肯定性评价，但正因如此，内在关联否定论否定了二者之间存在内在的关联性。进而言之，分而述之的研究易造

6、成思维上的局限性，导致研究止步于就事论事的层面。内在关联否定论在思维方式上是可取的，但是，其结论却是片面的。因为，在当下中国，刑事立法活性化具有的积极面向并不能遮蔽其消极面向的存在。也就是说，一方面，刑事立法活性化有其必要性，其形成机理可以被归结为刑法在社会变动的基础之上作出动态调整，契合特定历史背景下的时代精神和规训导向，具有客观上的现实需要和内在的合理性根据。但是，另一方面，刑事立法活性化必然会引起刑罚权的边界发生改变，影响刑事制裁机制的启动。这就意味着，刑事立法活性化在促进刑法的科学化和合理化的同时.，也可能导致刑事制裁机制启动的非理性化。其中，刑事立法活性化所造成的刑法处罚范围的不当扩

7、大和刑罚惩罚力度的苛重化，就是本文所谓的社会治理泛刑化。10只不过，要探讨二者之间存在的内在关联性，仅仅从形式上对刑事立法活性化的现象表现进行描述和说明是不够的，同样应当像内在关联否定论那样，只有深入到刑事立法活性化的实质内容表达维度才能够作出合理的分析和说明。二、社会治理泛刑化：刑事立法活性化的消极面向在传统刑法理论中，刑法作为规定犯罪及其法律后果的法律规范，涉及对于国民的生命、自由、财产、名誉等权利的限制或者剥夺，在本质上是一种为了遏制犯罪之恶、保护国民利益而存在的“必要之恶因此，刑法规则的创设需要有内在善的价值导引。尽管刑法内涵丰富，但不能突破“维护公民自由容量”以及“促进公民自由增容”

8、的底线。11换言之，为了将刑罚权这一恶害关在笼子里，保障和扩大国民享有的权利和自由，刑法就应当以自身的节制性和保守性寻求自身存在的正当性根据。此乃自由主义刑法观对于刑法立法提出的基本要求。不可否认，基于自由主义刑法观而制定出来的刑法，确实有利于对国民的权利和自由进行保障；但也必须注意，刑法是一种社会治理和社会控制的机制，它只能谋求社会的目标。12对于刑法的正当性根据进行考察，同样不应当忽视将其置于整个社会系统中并对其欲达致的社会目标或者其功能性定位进行分析。顺此思路，对当下中国的社会现实进行考察我们可以发现，社会的快速变革在推动经济、政治、文化、社会等迅猛发展的同时，也造成了一系列的社会问题。

9、比如,社会失范行为越来越多，威胁社会共同体存续和发展的行为时有发生，国民的安全感日益受到无处不在的社会风险的威胁，等。面对这样的社会现实，刑法的功能定位就应当在一定程度上对自由主义刑法观念进行转变，赋予刑法积极介入社会问题和矛盾纠纷解决的使命。此即功能主义刑法观对于刑法立法提出的基本要求，其实质内核在于在一定程度上赋予刑法积极介入社会管控的保护功能，以维护社会秩序的稳定。纵览历次刑法修正，及时回应社会治理重大关切和防控社会危险现实化，在很大程度上共同成为当下中国刑事立法的基本立法思路和主要立法指导思想。法益保护前置化、处罚范围扩大化，以及对刑罚结构、刑罚执行方式和量刑规则的调整等，成为刑法应对

10、新生社会问题、参与社会治理的不二法门。毕竟，刑事立法必须保持积极的活跃态势，才能够及时应对层出不穷的新生社会问题的挑战，维护社会秩序的稳定。因此，在当下中国刑事立法活性化的背后，隐藏着功能主义刑法观的基本要求，功能主义刑法观是推动当下中国刑事立法走上活性化道路的实质动因。随着刑法立法观的转型，刑法立法从相对保守、消极的特征转向功能性、积极性的特征已经是一个不得不承认的事实。13对于上述观点的可信性，我们可以从相关立法说明中找到充分的论据支持。例如，关于中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）的说明指出，随着经济社会的发展，黑社会性质组织犯罪出现了一些新的情况，因此，为维护社会治安秩序,保障人民利

11、益,有必要进一步加大对黑社会性质组织犯罪的惩处力度。114|关于中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）的说明指出，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会针对近年来实践中出现的新情况、新问题，会同有关部门反复沟通研究，广泛听取各方面意见，形成了中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）。15但是，当下中国刑事立法活性化在使刑法顺应社会变化发展的同时，在一定程度上也造成了社会治理的泛刑化。因为，刑事立法活性化引起了刑罚权边界的变动，而刑罚权边界的变动并非都是合理的，现实中也存在刑事制裁机制启动非理性化的情形。其一，当下中国刑事立法活性化造成社会治理泛刑化的表现之一，是刑法处罚范围不当扩大。像中华人民

12、共和国刑法修正案（六）（以下简称刑法修正案（六）将组织残疾人、儿童乞讨的行为犯罪化，中华人民共和国刑法修正案（七）将非法获取公民个人信息的行为犯罪化，中华人民共和国刑法修正案（八）（以下简称刑法修正案（八）将拒不支付劳动报酬、危险驾驶、持有伪造的发票等行为犯罪化，以及中华人民共和国刑法修正案（九）（以下简称刑法修正案（九）将缠访、闹访、泄露不应公开的案件信息等行为犯罪化，存在不当扩大刑法处罚范围的问题。因为，上述行为是否侵害了值得刑法保护的法益，或者对相关法益的侵害是否达到了值得动用刑法进行规制的严重程度等存在疑问。难道用其它部门法就不能有效规制上述行为吗？受文章篇幅所限，关于上述犯罪化不当扩

13、大刑法处罚范围的理由，本文无法一一进行详细的说明。下文仅以扰乱国家机关工作秩序罪为例进行分析。就该立法而言，其立法理由在于：通过将该种行为犯罪化以规制缠访、闹访行为，加强社会治理，维护社会秩序。16但是，该立法理由是否站得住脚，存在值得商榷的地方。一方面，不可否认，国家机关的正常运行确实需要有条不紊的工作秩序，缠访、闹访行为确实对国家机关的工作秩序造成了一定的负面影响。但缠访、闹访行为的发生，主要源于当下中国法律权威的丧失和国民不信任司法，以及国民诉求表达渠道不畅通和国家福利保障制度不健全等。信访毕竟只是我国社会转型中矛盾集中的特殊时期的产物，在社会保障救济制度不健全的情况下，保留适当释放和解

14、决矛盾的通道是必要的。17因此，立法者直接动用刑法手段将缠访、闹访行为犯罪化，在一定意义上可以说并不可取。另一方面，即使认为缠访、闹访行为对国家机关工作秩序造成了一定的侵害，但是，从国民享有的基本权利角度进行考察，也不宜将该种行为犯罪化。根据中华人民共和国宪法（以下简称宪法）的规定，国民享有向国家机关表达正当诉求的基本权利，而国家机关则负有解决国民合理诉求的义务。”实践中的，缠访“闹访，往往涉及到公民个人的自由及其发展，大部分的诉求都有一定的根据，即使其方式欠妥，解决或回应这些诉求，本应也是国家机关工作秩序的一部分18在此意义上，扰乱国家机关工作秩序罪所制裁的行为，在宪法教义学上可能构成对基本

15、权利的行使。19据此，本文认为，为了规制缠访、闹访行为而增设扰乱国家机关工作秩序罪，可能存在不当扩大刑法处罚范围的问题。当然，有人可能认为，刑法将“多次+经行政处罚后拒不改正+造成严重后果作为扰乱国家机关工作秩序罪的成立条件，正是为了限制缠访、闹访行为的入罪范围。但必须注意的是，该种观点并未看到将缠访、闹访行为犯罪化和不当扩大刑法处罚范围的根本理由，从而具有一定的片面性。也就是说，由于国民享有向国家机关表达正当诉求的基本权利，同时在未用尽其它社会治理方式对缠访、闹访行为进行规制的情况下，即使刑法规定了上述三重成立条件，也难以证成该罪设立的合理性，即在立法技术上作出的限制无法在根源上证成该罪设立

16、的合理性。基于此，扰乱国家机关工作秩序罪的设立，表征出刑事立法活性化在一定程度上造成了刑法处罚范围的不当扩大。其二，当下中国刑事立法活性化造成社会治理泛刑化的表现之二，是刑罚惩罚力度的苛重化。比如，刑法修正案（八）颁布以来，“限制死刑，提高生刑”成为当下中国刑事立法的基本走向。立法在限制死刑方面主要表现为：废除了22个罪名的死刑规定，并且严格限制了死刑缓期两年执行后执行死刑的条件，以及绑架罪的死刑适用条件等。立法在提高生刑方面主要表现为：提高数罪并罚情形下有期徒刑的最高执行年限。然而，提高生刑的做法是否具备正当化根据却是存疑的。一般而言，现在之所以提出要对某些严重的犯罪加重刑罚，主要是因为立法者将提高生刑作为一种减少死刑的条件，作为减少死刑的替代措施。20但是，就立法所废止的死刑规定而言，其中绝大多数属于备而不用或者偶尔适用的规定。因此，废除这