裁量收缩理论的构造与边界 附行政裁量的运作与治理.docx

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1、裁量收缩理论的构造与边界内容提要：裁量收缩是指行政机关享有效果裁量时，在一定条件下仍然负有作为或不作为义务;不履行该义务构成违法，私人（不限于行政相对人）的重要法益因此而受他人或自然力侵害的，有权请求国家赔偿。裁量收缩理论的前提是裁量一元论，基础是国家的基本权利保护义务。裁量收缩的要件只是一个判断框架，其实质内容是对相互冲突的基本权利与行政便宜进行比较衡量。这种比较衡量通过法律的合宪性解释而内化为从个案具体情况出发补充的裁量基准（为个案量身打造的裁量基准）。裁量收缩理论的最终目标是个案正义，但是，它既不能超越法律（不能无视裁量授权规范的保护意图和行政权限与任务的法定性），也不能径直解决损害赔偿

2、责任的分担问题。关键词：裁量收缩基本权利保护义务危险防止责任裁量基准保护规范说-XX-1-刖裁量收缩理论认为，行政机关享有效果裁量并不意味着在任何情况下行政机关的决定（是否作为）与选择（作为的方式与时机）都不构成违法；在特定情况下，行政机关必须作为或不作为，甚至必须在特定的时机采取特定的行动（行政行为或事实行为）。否则，私人（不限于行政相对人）对该效果裁量之行使所引起的来自于一定社会力或自然力的损害可以请求国家赔偿。裁量收缩理论已引起我国法学的关注，但其能否有效地解决我国法律生活中的问题尚需进一步验证。同时，为了避免临场式借用，也有必要对其理论构造与边界加以进一步明确。一、裁量收缩要件的有用性

3、裁量收缩理论的所提示的裁量收缩要件,要者有四：被侵害法益的重要性，危险的可预见性，损害结果的可回避性，行政保护的可期待性。U1将这一要件套用到我国的行政赔偿诉讼案例中，可以明显地加强判决的妥当性和说服力，或者容易地发现其法律论证上的问题。典型案例是著名的“110报警案”2和“暂扣车辆案”3。在“110报警案”中，原告的门市部被盗，被盗过程中，附近市民发现有人行窃并两次报警，但是在行窃人将盗窃物品装上摩托车驶离现场的20多分钟内，被告一直未派员到场。法院判决被告赔偿原告损失的50%即12500.75元。该案的主要问题是，裁量收缩要件中的损害结果的可回避性并未得到充分的论证。因为，警察作为一种国家

4、活动，无法绝对保证每次报警都及时出警，也无法绝对保证每次出警都成功地保障公民的人身、财产安全，毋宁是一种不得不承认、不得不面对的客观现实。在“暂扣车辆案”中，原告借用他人的3台农用小四轮拖拉机，拖带两轮拖斗运送31头生猪。途中，被告以未缴养路费为由强行将3台拖拉机开走、暂扣，随后，拖斗内生猪因挤压和中暑而死亡15头。法院判决被告赔偿原告损失10500元（死亡生猪的价款）。本案判决尽管没有明确地表述“裁量收缩”，其说理也存在着进一步补强的余地，但总体而言，比较完美地体现了裁量收缩理论的法律思想。二、裁量收缩理论的构造裁量收缩理论表达了一种高度的规范要求：行政机关行使裁量权时，不能仅仅着眼于裁量授

5、权规范的拘束，而置公民的基本权利和其他法律规范特别是宪法规范或法律原则于不顾。这种规范要求看起来是正当的，但从行政法教义体系来看，却带来了新的问题。特别是其与依法行政原理之间的关系，有待推敲。（一）基本权利的规范外效果与依法行政日本学者盐野宏在论及裁量收缩时，曾经从法律保留原则的角度表达过担心。4其所设定的情境是，私人的基本权利为其他私人侵害时，国家对受害人承担规制加害行为、提供实效性权利救济的义务。在这种情境下，侵害人作为规制的对象，其本身也是私人，也是基本权利的主体。没有法律依据就认可行政机关进入侵害人的基本权利领域，会招致法律保留原则落空。关于此点，山本隆司的“应答”有启发性：没有必要将

6、预先对可能蒙受重大侵害的利益全部加以调整的责任课予法律,使依据法律的行政作用总是计划性作用。5这个“应答”有两个积极理由、一个消极理由。积极理由是，国家人格的一体性（立法机关和行政机关同为国家的机关）与基本权利的宪法规范性；消极理由是，私人通过基本权利的规范外效果所获得的保护，与通过法律（行政作用所依据的法律）所获得的保护相比，只是一种“最低限度的保护二重要的是，在这个“应答”中，受害人基本权利与加害人基本权利的比较衡量获得了一个法律解释平台，盐野宏所担心的危险防止措施“有时会包括对私人自由与财产的侵害”被定位于这种行政裁量的限界问题。（二）规范内的基本权利与效果裁量对裁量收缩理论的批判还来自

7、于另外一个方向，认为它仅能提供“过少的权利保护”。规范内基本权利的典型是食品、药品安全法中的健康权。而在日本的一个著名的食品安全事件中（以下简称“食用油事件”判决），原告因特定食用油生产企业所生产的食用油中含有有害物质多氯联苯（POIyChIOrinatedBipheny1,简称PCB）而健康受损，提起国家赔偿诉讼时，有法院判决说：本案中裁量收缩的要件不充足，驳回原告的国家赔偿请求。6对此，有学者批判说：这是对规范内基本权利的不当轻视。然而，裁量收缩论者的反论看起来更有说服力。如，泽井裕指出：“既然对所有的食品制造、销售过程进行规制是不可能的，那么只能认为，行政机关就规制权限的行使，仍然要在营

8、业自由与可预想被害的程度、发生几率的平衡上有裁量余地。”类似观点还有很多,综合起来，是从如下几个方面证立了规范内基本权利与效果裁量的并立：（1）行政判断的专业技术性；（2）专业技术知识的发展性；（3）风险评估的相对性；（4）（不同基本权利、行政便宜包括产业政策之间的）利害调整性；（5）（预算、人员等）行政资源的有限性。应当说，这几个方面的理由，其各自的轻重等可以讨论,但其所指向的结论在总体上是有说服力的。（三）裁量收缩与裁量基准接下来需要追问的是为判断裁量是否收缩而对相互冲突的基本权利以及行政便宜进行比较衡量时的基准，以及这种基准与法律（裁量授权规范）的关系。但是，离开个案，所能做的只是将这种

9、“基准的基准”（比较衡量的原则性指针与方法）加以粗略的阐述。这不难理解，判断裁量是否收缩是从生活出发的，而非规范。判断裁量是否收缩尽管是从生活出发的，而非规范，却仍然无法离开规范。因为行政裁量权本身是法律（裁量授权规范）所授予的，“从生活出发”本身毋宁是法律的指示。质言之，行政机关须对第三人基本权利加以考虑地对行政活动中所出现的各种纷繁复杂的利益状况加以规整，是以法律的合宪性解释为前提的。而且，行政机关如何“从生活出发”一一如何在个案中基于上述“基准的基准”展开比较衡量一一，仍然须符合法律的本意。由此，行政机关判断裁量是否收缩时的种种比较衡量，其内容可以且应当理解为法律（裁量授权规范）意图的具

10、体化，即裁量基准一一为个案量身打造的裁量基准。三、裁量收缩理论的边界行文至此，裁量收缩理论的构造已经基本明晰。第一，裁量收缩理论的大前提是，效果裁量与行政义务并不矛盾（裁量一元论）。第二，何种情况下行政机关享有效果裁量却负有行政义务，须按照法律（裁量授权规范）的意图补充基准。第三，这种基准在形式上表现为裁量收缩的要件，但其内容却是对相互冲突的基本权利以及行政便宜的比较衡量。第四，行政机关具有这种比较衡量的权限和义务的法理基础是，国家的基本权利（宪法规范）保护义务和基于这种义务的法律的合宪性解释一一无法通过这种合宪性解释将这种比较衡量作为行政机关的权限和义务的，作为违宪的立法不作为问题来处理。第

11、五，行政机关的这种比较衡量可以且应当理解为法律（裁量授权规范）的具体化（补充基准），且其最终具体化（个案正义或裁量正义）必须与个案相匹配，即必须为个案量身打造裁量基准。由此看来，以裁量收缩的要件显现出来的裁量收缩理论其实只是一个在事实和规范之间流转目光的判断框架或日思考进路，试图以之完成其本不能完成的任务，将面对方法论上的质疑甚或失去法律论证的正确性。至少有如下几个方面。（一）裁量授权规范的保护意图裁量收缩理论是主观法思维的产物。行政上的主观法思维的一个典型理论结晶是“保护规范说”，其基本思想是：特定利益成为“权利”或“请求权”对象的前提是其受法律特别是行政作用所依据的特定行政法规范（根据规范

12、）保护。这一思想意味着裁量授权规范的保护意图对于裁量是否收缩的判断具有前提性意义。关于此点，“正浩印刷有限公司诉安溪县人民政府、安溪县水利局不履行开闸泄洪管理职责并要求行政赔偿案”是一个适例。8本案中，台风、大雨导致积水威胁到原告的厂房，原告打电话给被告请求从速开闸放水,但未获积极回应。其后三小时内，原告的厂房进水，导致原料、货物及设备在水中浸泡，部分货物被冲走。原告遂以被告行政不作为为由，请求国家赔偿。在这个案件中，问题的核心是：是否以及何时开闸泄洪由行政机关裁量，是否意味着原告并无权利请求开闸泄洪？解决这一问题首先应当将目光投向防洪法，但本案两审判决都是以略显武断的逻辑（原告的损失是降雨造

13、成的）判决原告败诉。（二）两面关系对“两面关系”即危险来自于自然（如自然灾害、野生动物、流浪猫狗等）的情况，基本权利保护义务理论难以应对。这意味着裁量收缩理论对这种“两面关系”能否发挥作用尚存疑问。不过，是否在所有的自然力面前国家都力有不逮，是否在任何情况下国家对来自于自然的危险都不必承担作为义务乃至赔偿责任，显然尚需斟酌。如，对流浪狗咬死幼儿的事件，日本有判例以裁量收缩理论认定被告承担国家赔偿责任。9该判决的基本逻辑是：如果国家充分地履行其努力义务即可避免来自于自然的危险，那么国家对被害人承担作为义务和以之为前提的损害赔偿责任。这个判决对于本文以上所考察的裁量收缩理论而言看起来有一定的颠覆性

14、，但通读判决全文，可以发现其有着特定的制度条件和社会背景。若缺少这种制度条件和社会背景，则裁量收缩理论缺少前提。（）赔偿责任的分担裁量收缩理论只解决了行政机关享有效果裁量是否仍负有作为义务，以及国家是否承担赔偿责任的问题，却没有解决承担多少赔偿责任的问题。对此，具体问题具体分析是大多数学者的观点。问题是如何具体问题具体分析。就笔者目前所掌握的材料而言，本文认为既要考虑到法律授予行政权限的意图，甚至上溯到国家观（如，是采用自由法治国观念还是采用社会法治国观念会影响到法律的解释），也要考虑到损害发生过程中各方的行态乃至个别人员的主观状态。后者对于具体案件的处理而言尤其具有直接的重要性。而这些考虑要

15、素原则上与裁量收缩属于两个不同的范畴，剥离开来加以探究更为有效。结语,文法完成的只是一个阶段性任务：对裁量收缩理论的构造进行解析，对其边界加以明确，借此找到裁量收缩理论在行政法教义体系中的定位，并把握其内在的思考方式，为行政和司法实务运用它解决我国法律生活中的问题提供一个指引。当然，本文是否很好地完成了这一任务，尚需实务家和学者来评说。UJ参见日遽藤博也危陵管理任仁扮岁马不作卷GiS法要件检制北大法学1集36卷12合彳并号（1985）。121最高人民法院公报2003年第2期。C1I.C.67046o引河南省中牟县人民法院2002年3月19日审结，【法宝引证码】日境野宏F行政法（第二版）（有斐1

16、997年）,第249页。日山本隆司行政上G主法占法彳系（有斐2000年），第350页以下。6日福园高判1986年5月15日、判B1191号28就日N尺井裕损害踣慎任G情造（中）法律畤辍53卷9号122直。8福建省泉州市中级人民法院2004年9月20日审结，2004泉行终字第99号，【法宝引证码】C1I.C.86252o9日束京高判昭和52年2月170,判畤875号17直。行政裁量的运作与治理摘要：社会治理的法治化要求行政主体建立起新的与行政相对人交往的规则，行政裁量是行政主体与行政相对人之间重要的交往互动空间。行政裁量包括表象裁量、经验裁量与合理裁量等三个要素。通过对行政裁量运作过程以及实践的治理，祛除不必要的裁量，达到行政主体与行政相对人之间的正当交往与沟