经济法考研笔记(doc 42页).docx

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1、经济法笔记第一章经济法导论第一节经济法的产生、发展-、经济法概念的提出经济法这个概念最早是由法国空想共产主义者摩莱里(MOreny)在其1755年所著自然法典一书中提出来的。该书第四篇是作者所设想的未来理想社会的法制蓝本,共12部分,其中第二部分是“分配法或经济法”,有12条,其内容是就未来社会里“自然产品或人工产品的分配”作出了规定。到了19世纪3040年代法国另一空想共产主义者德萨米(DeZamy)在其所著的公有法典一书中也使用了“经济法”这一概念。这本书第三章论述的是“分配法或经济法:可以看出,两位空想共产主义者谈论的“经济法”是在未来的理想社会公平分配财富的分配法。法国著名经济学家和政

2、治家蒲鲁东在其所著论工人阶级的政治能力一书中提出：法律应当通过普遍和解来解决社会生活矛盾,为此需要改组社会,由“经济法”来组成新社会组织的基础。因为公法会造成政府过多的限制经济自由,私法则无法影响经济活动的整个结构,必须将社会组织建立在“作为政治法和民法之补充和必然结果的经济法”之上；经济法是“刚正原则应用于政治经济学成为相互关系条例”。“所谓相互关系,意味着分享土地、划分财产、劳动不受约束、行业分离、职权有特别规定、按个人劳动或集体劳动确定个人负责或集体负责、将管理费用减到最低程度、消灭寄生现象和贫困现象:这是历史上最早提出的经济法理念和学说。进入20世纪,德国学者莱特(Ritter)在19

3、06年创刊的世界经济年鉴中使用了“经济法”这一概念,用来说明与世界经济有关的各种法规。不久在许多国家的法学论著中、国家颁布的法律中,先后出现了“经济法”这一概念,如1919年德国颁布了煤炭经济法。我国从1979年以来,在全国人民代表大会的文件和中共中央、国务院的文件中,以及在第九届全国人大常委会制定的五年立法规划中,都使用了“经济法”这一概念；与此同时,在我国的法学教材、专著、论文、工具书、资料中,也广泛使用“经济法”这一概念。二、经济法的产生、发展、法与经济的关系言古以短,法律都捻把对经济生活的调整放在第一位的。法律和社会生活、经济活动存在着密切联系，法律受制于社会现实,在这一点上马克思的经

4、典论述“经济基础决定上层建筑”是极为准确的描述。如在现代社会,如果没有大型企业对民众利益和民主政治形成威胁,就不会有反垄断法；在美国如果没有罗斯福新政的国家干预经济,就不会有联邦储备银行及相应的规则。另一方面法律规则也存在相对稳定性,如法国人在评论他们的民法典时常说,我们生活在电气时代,却和风车时代的法律生活在一起。法律作为上层建筑的一部分,是一种思想性的东西,在很大程度上是主观的。表现在人类历史上出现过众多的法律制度、出现过众多的国家治理方式。这种多样性也表明法律的制定、实施很大程度上依赖于人类智慧的方向、角度和价值观念。法律作为上层建筑的一部分,对社会经济的发展起着巨大的能动作用。无法设想

5、没有合同制度的市场经济的存在,如果没有合同制度,你买东西怕假货、卖东西怕对方违约,更不用谈长期合作的投资、信用、证券了；近代在“有限责任”这个法律概念和法律制度出现以前,你不可能设想大型企业的存在,那时的业主、股东只能开个小吃店、办个手工作坊,投资不大,风险可预期,股东承担全部责任,股东也承担得起；但在那时如果有人进行飞机的生产、制造,则根本是不可能的,飞机的生产、制造需巨大的投资、承担的风险也高,从大规模举债到回收投资,过程很长,如果让大家来投资,可能你只投入了1000元,但公司分摊到你头上的债务可能是1000万元,如此大的风险没有人敢投资。而有了“有限责任”制度就不同了,出资人你出资了10

6、00元,大不了就损失这么多,因此“有限责任”制度极大地调动了出资人的积极性,促进了企业规模的扩大,加快了社会经济的发展。另外融资租赁、保险、股票和证券市场等法律制度的出现,保证了社会化生产的联合、协作,降低了社会投资的风险和难度。法律对经济的这种促进作用,用流行的产权和新制度经济学家的话来说,就是降低了交易费用。所谓交易费用是指在交易过程中所发生的种种额外费用。比如在市场中寻找交易伙伴、防范对方违约、验证货物、谈判和讨价还价等等,所花费的时间和费用。法律制度本身也是有成本的,包括规章制度的制定、实施和制裁,都需要大量的成本；如果制度能够有效降低经济运行的成本,那么就会促进经济的发展,如果制度成

7、本高于交易成本,社会自然就会寻找别的出路。如我国改革过程中出现的为了讨债进行绑架、黑帮、讨债公司等,这说明政府在这方面提供的法律救济不足以保护社会中的各种利益,法律制度的成本太高,那么这种制度迟早会被淘汰、改革。2、公私法划分理论及缺陷公私法的划分是罗马人提出的,并且把它提到非常重要的地位,是和罗马社会的特性紧密相关的。但真正将公法和私法发展成为重要概念，并进一步将其发扬光大的主要是17、18世纪的大陆法学家们,这时资本主义发展需要私法的自由主义精神,需要对国家的权力加以限制,通过公私法的划分,可以达到某种对君权乃至于政府权力的限制。实际上公私法的划分更多的是私法占据了主导性地位,这源于资本主

8、义崇尚对私人所有权的维护以及财产的自由流转,自由、契约、交易这些概念组成了社会的主调,这极大地促进了资本主义发展。私法理论将主体制度抽象成为人（包括法人），主体被抽象化,这一过程被著名法学家梅因称为“从身份到契约”，不考虑主体的特性、身份、大小,而是统一为“人”的制度。不仅主体如此,权利也是如此,将人对物的权利抽象成物权,将人对人的权利抽象成债权。这种高度抽象的概念,促进了形式正义的发展,相同的情况同样对待,是这种正义观念的经典写照。在私法中国家与私人是一样的主体,只有法律形式的不同,而没有实力大小和结构复杂与否之分。公法则主要用来解决国家权力的法治化问题,行政法解决文官制度。国家和私人之间因

9、公权的冲突等,刑法从根本上是一种制裁手段,是所有法律的最严格处罚方法的体现,诉讼法则用来解决诉讼中的程序问题。公法将国家和国家行为也高度抽象化,国家被看成了一个整体。这种高度抽象化的法律体系,排除了法律体系中人的多样性和复杂性。甚至不存在法律责任本体,因为在这个体系中,法官被默认为如同判案机器,没有意志和思维,国家不存在权力。法律责任是作为法律维护者的国家对违法行为的一种衡量和判断。一个人杀了人,可能被判十年,也可能被判处死刑。之所以不同在于国家司法机关对有关行为的评价不同,这种评价的依据就是法律责任。而法律责任看不见,法律责任是和法官、执法人员的自由裁量权联系在一起的。传统法律体系中不希望在

10、一个运作良好的系统中出现“人”这个不稳定的因素,所以法律责任被等同于法律制裁,甚至和“义”的区别也不大。以公私法划分理论为基础的传统法律体系的特点是：（1）高度抽象的主体制度,整个法律体系中只有两个主体一私人和国家；（2）追求形式正义,追求没有人的意志干扰，追求客观标准；（3）不存在权力、责任这些概念的独立性。以公私法划分为基础的二元结构,从罗马帝国到16、17世纪,历经千余年,社会已经发生了变化,这种严格形式化的私法体系在对社会经济的调整上,自始就显得心有余而力不足。私法的精髓在于富有任意性规范,更多的自由、更少的国家监管、更被动、消极的司法。公司、海商、保险、票据为什么被拉出来成立一个法律

11、部门,是因为商法多强制性规范,其效率价值取向和民法精神有所冲突。商法产生的时候,是作为商人领域的一种惯例,这种惯例更符合经济效率的要求。民法的精神在于意思自治,在于个人的自由，通过个人的意思表示形成法律上有效的行为,从而获得法律上的救济。富有民法精神、最具代表性的民法概念是“民事法律行为”。民事法律行为是对物权、债权、婚姻、继承等行为作统一的概括,希望借此制订统一适用的原则性规范。这一概念的目的在于更好地实现当事人意思自治,意味着当事人受自己的承诺约束的原则得到确立,当事人的意思表示成为产生法律约束力的手段,进一步强化和明确了意思自治。民事法律行为的核心就在于通过法律外壳实现意思自治,当事人的

12、意志不仅仅被认为是客观的法律秩序,而且也是主观的法律权利和义务的来源。民法既然以实现当事人的自由意志为己任,则其规范必多是任意性规范,如我们常见的“当事人另有约定的,从其约定”、“但双方另有约定的不在此限”等,体现了对私人意志的尊重。但法律不能允许这种自由漫无边际,因此民事法律行为就是保证这种自由的边界,如果你的行为不符合要件说明是不合格的或不法的民事行为,则得不到民法的保护。这种行为的效力,要么是被法律宣布为无效,要么取决于法律关系中某一方或者双方的意思表示,或者某种事实状态的改变。仅仅依赖于民事法律行为的任意性规范,是不可能对所有的经济性行为作出调整的。因为基于其他目标,如社会安全、刚正等

13、需要对特定领域的行为作出限制、规制,这就是民事法律行为的强制性规范。民事法律行为巧妙地将强制性规范与任意性规范的矛盾统一到了一起,解决了意志自由和强制性规范之间的矛盾,为民法的进一步发展开辟了道路。在民事法律行为制度下,其他有关的法律不过是添加一些强制性规范而已。但社会生活的日益复杂化,民法理论已无力包容。由于民法本身强调形式正义,不考虑主体的大小、质量和复杂性,在自由资本主义时期,这种形式化的解决方案可以应付,随着组织的扩大,国家职能的变化,以及形式正义与实质正义的冲突,这种理论越来越淡薄。民事法律行为是法律形式正义思维的顶峰,是基于自由主义的形式正义观念,这种形式正义的观念,建立在法律与道

14、德分野的基础之上。而在现代社会法律与道德之间的关系进一步加强,导致实质正义的出现,而这不是民事法律行为这一-概念,不是民法的形式正义思维方式能够解决的；而且民事法律行为被创造出来是为了加强对意思自治的保护,然而形式要件的增加，却不断地令社会成员失去意思自治。3、大型组织的产生及其影响组织尤其是企业,显然不是从来就有的。这和市场不同,现代的商业组织起源于中世纪的庄园制度,以及17世纪初期的殖民公司,真正将企业发展起来,则是由现代的运输业和通讯业,尤其是铁路的发展决定的。企业的规模扩大、不断的一体化,成为整个社会的主宰,仅仅不到200年的历史。这个变化是一个渐进的过程,直到19世纪中期,企业的规模

15、受到技术、交易和制度的限制,不存在大的企业,主要的交易结构是生产商和代理商之间的联系,合伙公司仍然是商业企业的标准合法形式,此时,自由意志和抽象的合同理论,适应了这一时代的发展要求,保障了交易安全。而到了十九世纪末期,随着科学技术的应用和管理技术的改进,降低了企业内部交易的成本,促使以前不能涉足的大型项目成了人们的投资重点,融资的需要促进了金融市场、资本市场的发展,会计和信用制度也发展起来,这进一步加剧了资本集中。另一方面,为了应付由于社会整体生产缺乏计划所带来的危机对产业的冲击,巨型企业开始出现,这种巨型企业采用各种形式组织起来,如托拉斯、辛迪加、康采恩等。在大型企业形成垄断的同时,小企业也

16、不甘示弱,它们组成行业协会,寻求政府和社会的支持,工人、农民等也组织起来,如1886年美国劳工联合会成立,1870年成立了农人协进会。越来越多的大型组织逐渐成为社会发展的主导性力量,导致社会结构发生了根本性变化。对传统法律体系而言,二元结构形成的公法和私法是其根本的立足点和基础,而当这种社会基础性结构发展到私人一组织一国家的三元结构,法律的调整就显得力不从心了。企业组织的扩大,首先是对私人权利造成了损害。垄断的形成,导致了消费者利益受损和经济生活中的公平竞争弱化。大组织通过对市场份额的占有,以及对生产的独占,在向他人提供产品的时候,导致契约双方的谈判实力处于不平等的地位,这是私法所没有涉及和考虑的。更为重要的是,私法的立足根本一民事法律行为的任意性,也就是“契约自由”导致了卡特尔契约、滥用权利等行为的膨胀,这些行为的目的在于限制竞争,从而损害了小企业和消费者的利益。换一个角度来说,传统公私法划分的二元法律结构的一个典型特