国际惯例在国际仲裁中的适用规则研究.docx

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1、国际惯例是指在国际商事交易中逐渐形成的不成文的原则和规则。一般认为，构成国际惯例须具备两个因素：一是客观因素，即应有多国的长期共同实践，表现为相同规则的反复适用或相同实践的反复形成，并由此在国际社会形成“通例”，如各国在交往中，处理某类问题时所树立的先例，如果其他国家在处理同类问题时,也以之作为有拘束力的规范并反复适用，则可能构成国际惯例；二是主观因素，即该惯例应具有“法律确信”，被国际社会普遍接受，并为各国承认具有法律拘束力。国际惯例的效力一般而言，国际惯例的效力以其规范内容是否具有强制性而不同，通常可以分为规范性惯例的效力和合同性惯例的效力。规范性惯例通常对当事人各方具有普遍拘束力，属于强

2、制性规范的范畴。此类惯例的特点是：无论参与国际交往的当事人是否愿意采纳，这类惯例都对他们具有国际法上的拘束力，如国家及其财产豁免原则等。另外，凡已被各有关国家接受为国内立法或为国际公约所采纳的国际惯例，则对这些特定国家及有关当事人具有普遍约束的效力。当然，对这些特定国家而言，此时的惯例已转化为法律了。合同性惯例是国际商事交易领域内的主要惯例。此类惯例属于选择性或任意性惯例。其效力取决于国际商事交易中当事人各方自愿采纳，因为此类惯例的适用并非当事人各方必须遵守的义务，它们的适用以当事人各方的共同意思表示为前提。而一旦当事人各方明示或默示地表示关于他们之间的权利义务关系适用某惯例，该惯例即对他们具

3、有法律上的拘束力。国际惯例在仲裁中的适用原则（一）当事人的明确约定意思自治是民商事领域的重要原则。在国际仲裁中，当事人有权选择商事法律关系的准据法，这是几乎所有国家都承认或接受的原则。在实践中，当事人会选择某一国内法调整彼此的法律关系，也当然会选择国际惯例。一旦当事人在协议中约定适用国际惯例，仲裁庭就得以适用，该惯例即对当事人具有约束力。例如，联合国国际货物销售合同公约第9条第1款规定：双方当事人已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事人均有约束力。就该规定来看，判断一项惯例是否有效，关键在于判断它是否经当事人同意。这种明确的约定，既可以是事先在合同中以条款的形式约定，也可以是

4、争议发生后，互相之间达成的新的争议解决协议，甚至在仲裁过程中，仲裁庭审理案件前达成一致。(二)当事人的默示同意默示同意就是在缺乏当事人明示同意和明示相反表示时，依据客观情况对当事人的内在意思所作的一种法律上的推论和拟制。联合国国际货物买卖合同公约第9条第2款即对此作出了规定，其依据的是两个方面的事实，对当事人内心意思作出推定。(1)当事人“已知道”或“理应知道”；(2)该国际惯例“在国际贸易中，已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守”。因此，虽然当事人没有在他们的合同中明确约定适用某一国际惯例，但是可以证明双方当事人已经知道该国际惯例的存在，且该国际惯例在同类合同中为

5、贸易双方广泛知道并且经常遵守；或者当事人声称不知道也无法证明他们已经知道该国际惯例，但是该国际惯例在同类合同中为贸易主体广泛知道并且经常遵守，就可以推断该合同的当事人已经默示地同意适用该国际惯例解决他们之间的贸易纠纷。(三)仲裁庭的直接适用如果当事人产生争议且未选择管辖法，则必须依据国际私法的相关规则确定适用的法律。商事仲裁比司法审理要具有较大的灵活性。仲裁庭可以主动适用适当的法律规则，包括国际惯例。因为仲裁程序启动后，仲裁庭首先要做的事情就是确定何种法律适用本案。通常情况下，出于尊重国际惯例，或者国际惯例更适合于跨国商事交易，或者仲裁庭从案件情势中推断出当事人意图排除任何国内法的适用时，仲裁

6、庭就会选择适用的国际惯例。联合国国际贸易法委员会制定的国际商事仲裁示范法第28条4款及仲裁规则第33条的规定，仲裁庭在处理国际商事争议案件的过程中，无论当事人各方是否选择了适用于争议实体的法律，或经当事人各方同意按照公平合理的原则解决争议，仲裁庭在作裁决时，“均应按照合同的条款作出决定，并应考虑到适用于该项交易的贸易惯例。”美国仲裁协会1997年国际仲裁规则第28条第1款规定，“仲裁庭应当适用当事人制定的适用于争议解决的一个或数个实体法或法律规则。如果无此项制定，由仲裁庭决定其认为适当的一个或数个法律或法律规则”。因此，仲裁领域是存在当事人无约定时，由仲裁机构直接适用国际惯例的。国际惯例在仲裁

7、中的具体运用(-)国际惯例的查明尽管国际商事惯例都具有确定的内容，并被国际商事交易各方广泛知道，但仲裁庭在适用国际惯例时，仍需以认真的态度去查明其内容，全面准确地把握其内容、适用范围及例外情况，以便作出正确的裁决。通行的国际商事惯例已经国际组织编纂成文，因此不难查明。其途径通常有：(I)由当事人提供有关文件；(2)仲裁庭利用其所掌握的有关国际商事惯例方面的知识；(3)向有关专家咨询；(4)取得有关国内国际组织机构的帮助。实际上，大部分国际惯例已由国际民间组织整理成文。例如国际贸易中经常用到的贸易术语，是得到普遍使用的一些表述，这些术语旨在通过缩略形式，规定商事交易各方权利和义务的准确范围。(二

8、)国际惯例的解释法律解释是法律推理的一个因素，目的在于揭示法律规则的含义。仲裁庭获得权力适用国际惯例时，也就有权利和义务对惯例进行解释。尽管国际惯例都有其相对稳定、明确的含义，但是，仲裁庭在查明一项惯例存在后，如果发现其含义、对象等不明确或对其理解有歧义，则就应对其本身作出合理的解释。例如，对国际贸易术语的含义的理解，Incoterms/华沙-牛津规则和美国对外贸易定义的解释内容就不完全相同，其中关于交付提单是否涉及货物所有权的转移就有不同的说法。如果能通过有关证据合理地推断出当事人所选择的解释规则，就依该规则解释即可；如果不能推断出当事人所选择的解释规则，就要根据案件的其他证据材料予以解释，

9、即根据案情进行认定。但无论如何，国际惯例的解释都应当在遵循正义原则的基础上,参照其他国际法律文件和国内法的规定，根据该惯例形成的历史过程及证明其存在的有关证据进行合理地解释。（三）国际惯例的适用如果当事人明确或默示选择了一项惯例，尤其是在惯例作为合同的整体或主要内容时，仲裁庭可以直接依据当事人的合同作为案件的事实依据。如果当事人未选择惯例，则仲裁庭也可以依据案情参照当事人合同相似领域的惯例对案件事实进行辅助查明。所以，国际惯例的事实性有助于仲裁庭对诉争案件涉及的合同的内容、当事人意思表示及履约过程的查明。为了完善和解释合同，国际条约和国内法也都参考了惯例。联合国国际合同销售合同公约中规定，在推

10、断当事人的意旨的时候，要考虑当事人之间确立的习惯做法和惯例在内的所有情形，以利于从整体上解释合同。另外，我国民法典第一百四十二条规定，有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信哦哦原则，确定意思表示的含义。无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。另外，在其他一些情况下，惯例也作为当事人意思的一种解释，直到与补充性法律类似的作用，用以补充当事人的意思表示。此种情形下，惯例的适用优先于其他补充性法律规定，因为惯例融入了当事人的意思表示，才扣除了补充性法律规定的适用。结语国际惯例在国际仲裁案件中的适用相对比较复杂，商事交易各方在遇到的国际仲裁纠纷时一定要给予足够重视，及时寻求专业律师的分析意见，这样才能最大限度地维护自身利益，减少因争议造成的损失。