论非国家机关工作人员型保护伞的刑法适用.docx

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1、摘要:就实践面相而言，能够充当黑社会性质组织“保护伞”的不限于国家机关工作人员，非国家机关工作人员的国家工作人员因其具有的公务属性而可能成为“保护伞”。对非国家机关工作人员型“保护伞”的刑法适用，在多种归罪模式中，以组织、领导、参加黑社会性质组织罪的帮助犯进行归罪具有适用范围最广、适用成本最小、契合不法内容等优势。因而，以组织、领导、参加黑社会性质组织罪帮助犯论处是当下司法实践的最优选择。在刑罚上，应当以积极参加者的法定刑档次作为基准刑，同时适用刑法总则第27的规定，根据案件的具体情况具体量刑。关键词：黑社会性质组织保护伞非国家机关工作人员刑法适用一、问题的提出在十九届中央纪委二次会议上，习近

2、平总书记提出，“要把扫黑除恶同反腐败结合起来，既要抓涉黑组织，也要抓后面的保护伞”充分表明了中央在扫黑除恶斗争中对惩治涉黑腐败、铲除黑恶势力保护伞的高度重视。通常来讲，黑恶势力的生存、发展离不开“保护伞”的“庇护”。现实的司法经验表明，掌控国家机器的人员沦为“保护伞”，自甘“猫鼠同眠”是黑恶势力尤其是黑社会性质组织能够肆意蚕食正统社会的控制领域形成非法控制的重要原因。因而，扫黑必须打伞，对涉黑犯罪的打击难以脱离对“保护伞”的惩治而进行。为惩治涉黑犯罪保护伞，刑法规定了包庇、纵容黑社会性质组织罪，专门用于惩治充当“保护伞”的国家机关工作人员。但是，有关“保护伞”的主体是否仅限于国家机关工作人员、

3、一般国“保护伞”的人，只能是国家机关工作人员。因为，“保护伞”主要是那些能够为黑社会性质组织提供最直接、最有效的权力庇护、供职于国家社会管理职能部门的工作人员。否定者认为，虽然实践中常见的“保护伞”主要是国家机关工作人员，但不能据此认为只有国家机关工作人员才有成为“保护伞”的主体资格。“保护伞”的主体应当为国家工作人员，将保护伞”的主体范围限于国家机关工作人员缺乏法律依据。客观来讲，能为黑社会性质组织提供最有力“保护”的自然是对查处违法犯罪活动具有直接影响的国家机关工作人员。但是从实践面相来看，能够影响甚至左右打击违法犯罪职务行为的，绝非仅限于国家机关工作人员，因此，能利用身份、职权等为黑社会

4、性质组织提供保护的却绝不限于前述人员。从刑法规定来看，刑法第294条第5款第4项明确将利用国家工作人员的包庇或者纵容”作为黑社会性质组织的重要特征，这意味着刑法认为非国家机关工作人员，即一般国家工作人员亦能够成为黑社会性质组织的“保护伞”。事实上，非国家机关工作人员不仅可以直接利用自己所掌握的权力为黑社会性质组织的生存与发展提供帮助，还可以利用职务、身份所带来的便利以权力交易、牵线搭桥等方式来影响有关国家机关工作人员实施包庇、纵容黑社会性质组织的行为。当然，实践中也不乏非国家机关工作人员为黑社会性质组织充当“保护伞”之例。例如，在“新晃校园操场埋尸案中，新晃一中原校长黄炳松作为事业单位中从事公

5、务的人员，积极保护以邓世平为首的黑社会性质组织。作为时任校长，其不仅纵容杜少平等违规承包学校跑道工程敛财，更是在得知杜少平等人将学校工程具体负责人邓世平杀害并埋尸于操场后,通过多种手段帮助杜少平等掩盖杀人事实以逃避法律追究。因此，无论是从刑法规定还是司法实践来看，都应当承认非国家机关人员型“保护伞”，即肯定一般国家工作人员完全具备成为“保护伞”的资格，并且，与国家机关对国家管理活动造成了严重损害，妨碍了国家公务的合法、公正、有效执行，损害国民对国家公务之信赖，同样值得刑罚处罚。然而，当前对非国家机关工作人员型“保护伞”的刑法适用却面临着现实的难题。首先，刑法中专门用于惩治黑恶犯罪“保护伞”的罪

6、名包庇、纵容黑社会性质组织罪属于真正的身份犯，犯罪主体限于国家机关工作人员，显然难以将该罪名用于非国家机关工作人员型“保护伞”的惩治。其次，若仅是以“窝藏、包庇”等一般罪名加以评价，则难以突出其利用特殊身份为黑社会性质组织提供、谋求“保护”的不法内容。因此，如何正确选择刑法条文对非国家机关工作人员型“保护伞”进行评价成为了司法实践不得不面对的问题。二、非国家机关工作人员型保护伞之刑法适用的理论探索及其回应面对非国家机关人员型“保护伞”的刑法适用难题，最根本、有效的解决方式无疑是通过立法将包庇、纵容黑社会性质组织罪的主体修改为“国家工作人员”，真正消弭刑法第294条第3款包庇、纵容黑社会性质组织

7、罪之主体限定与第294条第5款黑社会性质组织本质特征规定的立法与实践之冲突，实现刑法第294条的内部协调。但是，法律的修改并非一朝一夕便能完成。对于司法实践来说，当务之急仍是如何运用现有刑法规定来进行评价。在当前的司法背景下，对非国家机关工作人员型“保护伞”的刑法适用存在着以下路径：(-)以包庇、纵容黑社会性质组织罪共犯处理在非国家机关工作人员不具备打击犯罪职责的情况下，利用职务、权利等来影响有关国家机关工作人员实施包庇、纵容行为是其为黑社会性质组织提供保护的重要方式。一旦国家机关工作人员受到其影响而实施了犯罪行为，那么前述非国家机关工作人员则可能属于共犯。因而，以包庇、纵容黑社会性质组织罪共

8、犯来处理非国家机关工作人员型“保护伞”是当下司法实践可能的选择。国家监察委、两高、两部于2019年10月联合颁布的关于在扫黑除恶专项斗争中分工负责、互相配合、互相制约严惩公职人员涉黑涉恶违法犯罪问题的通知亦明确指出，非国家机关工作人员与国家机关工作人员共同包庇、纵容黑社会性质组织，且不属于该组织成员的，以包庇、纵容黑社会性质组织罪的共犯论处。此外，司法实践中也存在着以徇私枉法等渎职罪共犯加以定罪处罚的观点。例如，对于“新晃校园操场埋尸案”中新晃一中原校长黄炳松，司法机关最终便是以徇私枉法罪共犯加以定罪处罚，但两者的入罪思路是一致的，故笔者予以共同讨论。诚然，无身份者与有身份者共同实施真正身份犯

9、时，可以构成身份犯的共同犯罪，但是以包庇、纵容黑社会性质组织罪共犯加以定罪处罚仍有局限之处。首先，适用范围有限。包庇、纵容黑社会性质组织罪等渎职犯罪属于纯正的身份犯，无身份者难以单独构成或实施犯罪。当无身份者参与实施此类犯罪时，犯罪的成立至少要求有身份者着手实行了犯罪。因而，只有当国家机关工作人员为保护黑社会性质组织而实施了包庇、纵容的行为，且该行为系受到非国家机关工作人教唆或帮助而实施的，才能以共犯加以定罪处罚。简言之，该方法仅能适用于非国家机关工作人员为“保护”黑社会性质组织而直接教唆或参与实行、帮助了有关国家机关工作人员实施包庇、纵容行为的情形,不能普遍用于非国家机关工作人员型“保护伞”

10、的惩治。其次，隐含着不当扩大犯罪圈之风险。非国家机关工作人员促成或惹起了包庇、纵容等犯罪是其被评价为教唆型共犯的原因，但若盲目的认为促成或惹起了包庇、纵容等犯罪就属于教唆的，则会不当的扩大犯罪圈。例如，按照该逻辑，意味着多数渎职犯罪所“庇佑”的人员都将成立职务犯罪的共同犯罪。因为国家机关工作人员一般不会平白无故的实施渎职行为，它往往是被“庇佑”人员惹起的结果。换言之，在此类犯罪中，被“庇佑人员通常都存在着惹起犯罪的行为，如利诱、威逼等行为。而无论该行为是否符合其他犯罪的构成要件，它都能因此被评价为共犯而加以处罚，哪怕只是说一句：“你就对我徇私枉法吧，我一定会报答你的J但是，如此结论恐怕能以令人

11、难以接受和令人信服。（二）以包庇、纵容黑社会性质组织罪论处在刑法已有包庇、纵容黑社会性质组织罪的情况下，通过解释论而将其适用范围扩大至一般国家工作人员型“保护伞”同样是当下可能的司法选择。如此观点绝非异想天开，而是具有现实的可能性。纵观刑法中“国家机关工作人员”概念的演变过程，不难发现有权机关对其定义范围持不断扩张的态度。在1997年刑法中，渎职罪的主体被修改为国家机关工作人员然而，伴随着体制改革的深入，司法实践中出现了一些新情况：一是法律授权某些非国家机关的组织行使部分国家行政管理职权；二是部分国家机关被调整为事业单位，但仍然保留某些行政管理的职能；三是有些国家机关将自己行使的职权依法委托给

12、一些组织行使；四是有的国家机关根据工作需要聘用了一部分国家机关以外的人从事公务。为应对前述情况所带来的司法问题，全国人大常委会于2002年12月28日以立法解释的形式将渎职罪的主体范围扩大至通过依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员、在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员以及虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员这三类人员。显然，该立法解释是对渎职罪下“国家机关工作人员”的定义范围进行了扩张。事实上，如此做法司法实践早已有之。例如，2000年4月30日最高人民检察院发布的对关于中国证监会主体认定的请示的答复函便将通常意义上的事业单位人员纳

13、入至国家机关工作人员的范围；再如，2000年10月9日最高人民检察院发布的关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复承认合同制民警在依法执行公务期间应以国家机关工作人员论处。值得指出的是，全国人大常委会针对渎职罪一章而作出的立法解释所产生的影响并没有局限于此章犯罪。2003年11月13日，最高人民法院发布全国法院审理经济犯罪案件工作会谈纪要，该纪要明确提出“刑法中所称的国家机关工作人员”包含前述三类人员，在立法解释的基础上进一步扩张。此后,最高人民检察院于2005年12月9日通过的关于渎职侵权案件立案标准的规定同样是对立法解释的进一步扩张。不得不说,全国人大常委会的这一立法解释对于刑法其他

14、情形中国家机关工作人员范围的理解产生了巨大的冲击，极大扩张了国家机关工作人员的范围。由此可见，为满足现实的司法需求，“国家机关工作人员”的范围在晚近司法实践中被有权机关不断扩大。在此背景下，通过解释论将包庇、纵容黑社会性质组织罪扩大至一般国家工作人员自然便极有发生的可能。但是，这样的方法却极为不妥。刑法解释不能超出刑法用语可能具有的含义，否则便有违反罪刑法定之嫌J然而，“关于渎职罪主体的有权解释将某些以国家工作人员的人员规定为国家机关工作人员事实上改变了渎职罪的主体构成要件,违反了罪刑法定原则,是刑法解释权侵夺刑法立法权的表现。”换言之，在刑法已然区分“国家机关工作人员”与“一般国家工作人员”

15、情况下，前述有权解释对国家机关工作人员范围的扩张属于违反罪刑法定原则的不当解释。无论它对实际问题的解决具有何种作用，都无法掩盖其对罪刑法定原则的损害。因而，倘若司法实践继续采取扩张国家机关工作人员范围的办法来解决类似问题，无疑是饮鸩止渴。()以组织、领导、参加黑社会性质组织罪论处对于非国家机关工作人员型“保护伞”的刑法适用，以组织、领导、参加黑社会性质组织罪论处是当下可能的出路之一。从司法实践来看，有部分“保护伞”具有双重身份，他们既是国家工作人员，也是黑社会性质组织成员。与此同时，尽管部分“保护伞”虽未明确表示加入黑社会性质组织，但他们却与黑社会性质组织之间却存在着千丝万缕的联系，并且通过实

16、际行动为组织的生存、发展出力。诚如有的学者所言，“离开了一定的保护伞，也就很难存在有黑社会性质组织。”从这个角度来说，“保护伞”可谓是黑社会性质组织的“背后力量”。有鉴于此，将“保护伞”由“无名”变为“有名”，以组织、领导、参加黑社会性质组织罪加以论处似乎也成为了合理的选择。但是，该做法却同样存在问题。第一，有类推适用之嫌。假使“保护伞”具有双重身份，本就是黑社会性质组织成员时，以组织、领导、参加黑社会性质组织加以处罚自然毫无问题。然而，并非所有的“保护伞”都属于黑社会性质组织成员。从保护伞在黑社会性质组织犯罪中所处地位的角度来看，保护伞与黑社会性质组织的结合模式可以分为双重身份模式、单纯作为“保护伞”之模式、“伞上之伞”模式和“庸伞、懒伞”模式。在后三种模式中，“保护伞”并非严格意义上的黑社会性质组织成员。此时，再以组织、领导、参加黑社会性质组织罪予以定罪处罚恐怕便极为不妥。理由在于，保护行为与组织、领导、参加行为毕竟有所不同，无论如何解释都无法将其