合作经营企业双方关于合作条件固定利润争议仲裁案裁决书.docx

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1、合作经营企业双方关于合作条件、固定利润争议仲裁案裁决书中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会（下称深圳分会）根据申请人广州XX供应站与被申请人XX美食有限公司于1992年11月27日签订的“中外合作经营XX美食有限公司合同书”中的仲裁条款和申请人的仲裁申请，受理了双方当事人关于上述合同的争议案。被申请人收到深圳分会秘书处转去的申请人提交的仲裁申请书及其证明材料和仲裁文件后，向深圳分会提交了答辩书及其证明材料。按照中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（下称仲裁规则）的规定，1997年9月8日由XXX首席仲裁员、XX仲裁员和XXX仲裁员组成审理本案的仲裁庭。仲裁庭商深圳分会秘书处，定于1997年10月1

2、7日开庭，深圳分会秘书处将仲裁庭组成及开庭通知送达双方当事人。此后，本案开庭时间因故延至1997年10月28日。1997年10月28日，仲裁庭在深圳开庭审理本案。双方当事人均出庭。仲裁庭听取了双方当事人的陈述和辩论，仲裁庭进行了询问和调查。1998年5月11日，仲裁庭作出本裁决书。现将本案案情、仲裁庭的意见及裁决分述如下。一、案情1992年11月27日，申请人与被申请人签订了“中外合作经营XX美食有限公司合同书”（下称合作合同）。双方在履行合作合同过程中发生争议。申请人将有关争议提请深圳分会仲裁，其请求如下：1 .请求裁决终止合作合同；2 .请求裁决被申请人偿付拖欠的应付利润人民币972.85

3、万元；3 .请求裁决被申请人负担全部仲裁费；4 .请求裁决被申请人补偿申请人因仲裁而支出的律师费、差旅费。申请人称：在合作合同第五章“投资总额与注册资本”中双方约定：合作公司的总投资额及注册资本为240万美元（折合人民币1400万元），申请人作为合作甲方“应提供位于XX市XX路32号原XX酒店大楼的地下室、首届、第7、8、9、10、11、12层楼，大楼电梯等有关设备给合作公司使用，但不能作为合作公司资产，不能用于抵押和偿还债务”，被申请人作为合作乙方则负担投入全部注册资本，”缴付的最后期限在营业执照签发之日后半年内，即1993年7月15日前。”申请人于同年2月1口依照合作合同的规定将应提供的全

4、部场地交给了被申请人投入装修筹建试业。1993年10月28日双方签订补充合同，约定自同年9月1日起申请人将XX市XX路32号XX酒店的第6层亦提供给合作公司使用。然而，被申请人却未依约投入注册资本，自称至今已投入了147.5万美元，但未能提供任何验资证明。申请人多次要求其补足投资款，被申请人均置之不理。1994年8月，合作公司试营业，经营管理等各方面均走入正轨。但被申请人只管单方牟利，不按照合作合同第十三章“利润分成”的规定，及时向申请人支付每年度的应得利润。为此，申请人多次发函催付，如1995年3月29日向被申请人发出“关于要求清还固定利润的函”，由于被申请人不按照合作合同的规定如期投资及向

5、申请人支付利润的行为构成违约，申请人作为守约方被迫根据合作合同第十八章“违约责任”的规定，先后于1995年12月4日及1996年1月8日致函被申请人要求终止合作合同并追究其违约责任。被申请人董事长A先生于1996年5月8日向申请人发出“致市百货采购供应站（合作甲方）的一封信”称“本人及公司上下同仁都很感激贵方的长期容忍与原谅，即使本人面临困难亦必须承担责任，坚守合约精神，把应得的固定利润交缴给贵方”。申请人本着以和为贵的原则，遂于次日与被申请人签订了协议书，对被申请人拖欠的应付利润给予了分期支付的安排。但被申请人违反协议规定，在申请人给予的宽限期内仍未能付清全部欠款，迄今共欠人民币972.85

6、万元。申请人认为，被申请人拒不履行合作合同、章程规定的义务的行为，己构成严重违约，侵害了申请人的合法权益，合作公司继续举办下去已无必要，亦势必将给申请人造成更大的损失。故依照合作合同第十七章第46条关于“解除合同”的规定，特此请求深圳分会裁决终止合作合同，并要求被申请人赔偿全部损失。被申请人辩称：（一）申请人在仲裁申请书中称被申请人“未依约投入注册资本，自称至今已投入了147.5万美元，但未能提供任何验资证明。”与事实不符。事实是，被申请人于1993年9月、10月、11月、1994年1月、11月和1995年3月共分6次累计投入资本1364915.96美元，占注册资本的56.67%,并依法经XX

7、会计师事务所验证。从法律的角度看，合作合同属于双务合同，双务合同的性质要求：一方当事人只有在己履行或将履行给付的条件下，才能要求对方当事人履行给付，也就是说一方当事人只有在已履行或将履行自己的基本合同义务时，才有权要求对方当事人履行合同义务。被申请人注册资本没有全部到位的一个根本原因是，申请人不履行其义务：未能取得卡拉OK、歌舞厅的经营许可和办理高层饮食的审批手续，致使合作公司的经营范围大大受到了限制。如果仍按合作合同规定的投资总额进行投资势必造成投资的浪费和闲置，造成不必要的损失。因为被申请人承担的注册资本就是合作公司的投资总额，为避免不必要的浪费，被申请人只根据合作公司现实可行的经营规模投

8、入了资本。因为申请人没有按照合作合同的规定履行其基本义务，属于重大违约方，所以无权要求被申请人履行合作合同规定的义务，另一方面，申请人提供的大部分合作条件按合作公司的经营范围无法利用的情况下，申请人应同被申请人一起就这部分合作条件的利用进行协商，不应采取不理不睬的不配合态度和欲将全部合作条件转让的消极态度。可以说申请人对其提供的大部分合作条件至今空置的现状负有主要责任。而且，申请人自1995年起三番五次地提出要转让其提供的全部合作条件的所有权，与不同的买主进行协商和谈判，严重干扰了公司的发展计划，也使被申请人不敢进一步投资。合作公司不能创造利润是导致被申请人不能履行合同义务即向申请人支付高额“

9、固定利润”的根本原因。而导致合作公司不能赢利的根本原因是申请人提供的合作条件不符合合作合同规定的要求，以及申请人不履行合作合同义务和不采纳被申请人提出的合理化建议。由于申请人在整个合作项目洽谈过程中，未向被申请人提供拟合作场地的详细资料，也未向被申请人出示产权证明，以致被申请人对该房产功能未作充分认识。因此，当时双方在合作合同第11条规定：甲方（即申请人）提供XX市XX路32号原XX酒店大楼的地下室、首层、第7、8、9、10、11、12层楼（面积约533平方米）给合作公司经营餐厅使用，并于1993年2月1日将房产交付给合作公司。后双方再签订补充合同，于1993年9月1日再增加第6层，计593平

10、方米，总共5891.57平方米。且合作合同第7条规定：合作公司的经营范围是饮食、卡拉OK、舞厅，合作公司的经营规模是营业面积约为5300平方米。但事实上，原XX酒店大楼612层当时的用途为宿舍，申请人提供的产权权属证明中也在备注中注明：商业、旅业用房占2266.1平方米。也就是说，申请人提供的合作场地5891.57平方米中只有2176平方米可以作为经营场地，其他部分为民用住房，占总面积的63.1%,这部分场地没有足够排污管道，地面也没有充足隔油池（蓄污池），结构上不适合经营高层饮食，且25层为居民住宅，仍有居民正常起居，故612层兼营卡拉OK歌舞厅也得不到有关部门的许可。由于被申请人是境外公司

11、，对中国内地政令法规不熟悉，根据公平的原则和实践中的通常做法，被申请人认为申请餐饮、卡拉0K、舞厅的证照以及向规划、市政申请报建审批手续属于申请人的责任，这些都包含在合作合同第15条的规定中：申请人应负担“为办理设立合作公司向中国有关主管部门申请批准、登记注册、领取营业执照等事宜；负责向城市规划部门、市政建设管理部门办理各项工程报建审批手续”，但由于受申请人提供的合作条件不合格的局限，申请人一直不能按合作合同规定履行其义务，即取得该楼612层高层饮食的经营许可，也得不到公安、文化管理部门关于卡拉OK歌舞厅的经营许可，未能向城市规划部门申请612层改建装修的报建审批手续，致使合作公司的经营范围和

12、经营规模受到很大限制。鉴于申请人提供的5891.57平方米场地只利用了2176平方米，有效利用率仅为36.9%,被申请人多次催促申请人办理612层的经营许可及报建审批手续，一直未果。直到1995年9月申请人因欲转让该房产，出示该房产的权属证书时，被申请人方知612层根本不能经营高层饮食及卡拉OK歌舞厅，于是出于减少合作公司亏损的良好愿望，采取积极主动的态度开始建议改变6-12层的经营用途，增加出租写字楼的经营范围，以最大限度地利用申请人提供的合作条件，但申请人以其主管部门不同意为由予以拒绝，相反，申请人一直采取欲转让该房产的消极态度，致使空置损失不断扩大。由于上述原因，合作公司对申请人提供的合

13、作条件的有效利用率大打折扣，仅仅能在地下室及首层经营饮食，经营面积仅为2176平方米，有效利用率仅有36.9%,另第8层的1/3约200平方米为办公用地，其余部分一直处于空置状态。后为了减少空置损失，于1994年8月24日，合作公司不得已将67层部分面积计750平方米改作员工宿舍。因此，以占总面积36.9%的经营场地，就不可能创造足够的利润来支付100%的“固定利润”。合作合同签订后，合作公司正式试业前，在合作公司尚未有一分钱营业额的情况下，合作公司己借款向申请人支付了404万元人民币的“固定利润”。合作公司开业后，尽管经营得相当不错，但由于为支付申请人“固定利润”而背负的巨额债务和利息的压力

14、，当年即亏损291199.44元人民币。在随后的时间里，合作公司在亏损的情况下，仍向申请人支付了人民币1342316.98元的“固定利润”，并因此被迫缴纳了人民币1085700元的所得税，致使合作公司到1996年底累计亏损已达人民币4022405.60元。被申请人从未从合作公司分得过一分钱利润，倒是申请人从合作公司分得了人民币5382316.98元的“固定利润”。被申请人认为：申请人无权要求被申请人按合作合同第十三章“利润分成”的约定向其支付所谓拖欠的“固定利润”。其理由是：1 .合作双方对合作公司的经营利润实行税前分配的约定，违反了中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法及其实施细则的规

15、定，是无效约定。关于这一点，XX市税务局对外税务分局在给申请人的“关于XX供应站申请实行先分后税处理办法的批复”中已作了明确的规定。2 .不论合作公司赢利与否，被申请人均应支付申请人“固定利润”的约定也是无效的。尽管中华人民共和国中外合作经营企业法规定，中外合作双方可以在合作企业合同中约定收益的分配，但这里隐含有一个前提条件：就是首先合作企业必须有收益，然后才谈得上分配。另外，该约定使申请人一点不承担合作公司的经营风险，坐享巨额“固定利润”，违反了中外合作经营企业法规定的平等互利的基本原则和民法通则确定的诚实信用原则。被申请人保留对已支付给申请人的“固定利润”要求其偿还的权利。被申请人被迫向申

16、请人发出致XX供应站（合作甲方）的一封信，违心表示“把应得的固定利润交缴给贵方”，并与申请人签订了还款协议书，这些都不是被申请人的真实意思表示。关于终止合同问题，被申请人提出：被申请人为经营合作公司已投入的巨额资本装修申请人提供的合作条件中的部分楼层，购置了大量器皿和设备，可以说被申请人的大部分投资都变为与被申请人的楼层不可分的建设附属物；被申请人为合作公司的经营也花费了大量的心血，到目前为此，合作公司己开展的餐饮业也己步人正轨，在XX市也有了一定的声誉，如果不是要支付申请人的“固定利润”，是可以获得利润的；如果终止合同，势必造成被申请人的巨额投资无法收回和浪费，使已走上正轨的合作公司业务夭折。合作合同第46条规定是“由于合作一方不履行合同、章程规定的义务，或严重违反合同、章程规定，造成合作公司无法经营或无法达到合同规定的经营目的，对方除有权向违约一方要求赔偿外，并有权按合同规定向审批机关申请批准终止