民事案件中外国法查明问题浅析.docx

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1、一、外国法查明的责任主体（-）外国法查明责任的理论分歧（二）我国关于外国法查明责任主体的规定二、外国法查明的方式三、外国法无法查明情形下的法律适用外国法查明是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依据本国的冲突规范应适用某一外国实体法，对如何证明该外国法的存在和确定其调整当事人具体权利义务的内容予以确定的过程。在涉外民商事案件办理过程中，不可避免会遇到根据中华人民共和国涉外民事关系法律适用法（以下简称涉外民事关系法律适用法）规定应适用外国法的情形。此种情况下，作为裁判诉讼各方权利义务依据的外国法的内容就成为了关键的问题，外国法查明就是用以解决该问题的，以下就此问题做简要探析。外国法查明的责任主

2、体（一）外国法查明责任的理论分歧关于外国法查明的责任主体，无论是在国际私法理论层面，还是在各国的司法实践中，往往是根据其对外国法的定性决定的。如果外国法被定性为法律，则根据“法官知法”的法谚，法官理应知晓，应当自行查明；如果外国法被定性为一种事实，则应由提出适用该外国法的当事人承担查明责任。国际社会关于外国法律的性质存在“事实说”、“法律说”、“折中说”等意见分歧，因此，关于外国法的查明责任也存在当事人承担查明责任，法官依职权查明，法官依职权查明、当事人应予以协助等模式。（二）我国关于外国法查明责任主体的规定1、关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题意见（试行）（已失效）的规定1988年最

3、高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题意见（试行）中第193条规定，”对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：由当事人提供；由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；由我国驻该国使领馆提供；由该国驻我国使馆提供；由中外法律专家提供。”这是我国早期的外国法查明方面的规定。2、关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定的规定2007年，最高人民法院在关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定第9条规定，“当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用

4、的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。”3、涉外民事关系法律适用法的规定目前，我国关于外国法查明适用的最新规定是中华人民共和国涉外民事关系法律适用法，该法由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于2010年10月28日通过，自2011年4月1日起施行，这是我国关于外国法查明的第一部专门的立法。该法第10条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。”根据该规定，人民法院、仲裁机构或行政机关有义务查明外国法，但在当事人自行选择适用外国法的情形下，则

5、应由当事人承担查明外国法的义务。在当事人已合意选择适用法律的情况下，由当事人自行完成外国法查明工作，并向合议庭提交；由法院根据最密切联系原则确定适用法律的情况下，法院可能采取法律规定的多种形式进行查明。外国法查明的方式涉外民事关系法律适用法没有明确规定外国法查明的方式。但是在之前最高人民法院在关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)中列举了法院查明外国法的几种途径，包括：(1)由当事人提供；(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；(3)由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。

6、该规定虽然已经失效，但是目前相关司法解释及会议纪要中关于外国法查明的方式主要也是再次基础上发展而来。（6）2018年最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定第八条规定了八类外国法查明方式，包括：（一）由当事人提供；（二）由中外法律专家提供；（三）由法律查明服务机构提供；（四）由国际商事专家委员提供；（五）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（六）由我国驻该国使领馆提供；（七）由该国驻我国使馆提供；（八）其他合理途径。最后一条的其他合理途径，也为其他查明方式留出了空间。2019年底，最高人民法院联合西南政法大学中国一东盟法律研究中心、蓝海法律查明和商事调解中心、中国政法大学外

7、国法查明研究中心、华东政法大学外国法查明研究中心、武汉大学外国法查明研究中心五家机构共建“最高人民法院域外法查明平台”，这一平台为当事人提供了相对官方的外国法查明方式，也有越来越多的需要适用外国法的案件通过这一平台查明外国法。外国法无法查明情形下的法律适用关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）在规定了五种外国法查明方式的同时，也明确规定：“通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定规定：当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。人民法院根据最密切联系原则确

8、定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。涉外民事关系法律适用法第十条也明确规定涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。如何判断外国法是否无法查明，涉外民事关系法律适用法司法解释第十七条列举了几种无法查明的情形：在法院负有查明义务的情况下，包括(1)通过当事人提供无法获得；(2)通过已对中华人民共和国生效

9、的国际条约规定的途径无法获得；(3)通过中外法律专家提供无法获得；在当事人选择适用外国法的情形下，(4)当事人未在合理期限内提供。从以上规定可以明确看出，对于法院来说，由于其本身对于中国法更为熟悉，在无法获取确切法律内容的情况下，法院可能自然倾向于适用中国法。司法实践中，“无法查明”规则已经出现了一定滥用倾向，很多法院在未给出明确理由的情况下就直接引用涉外民事关系法律适用法第十条第二款认定外国法无法查明进而直接适用我国法律规定进行裁判。总之，在办理涉外民商事案件过程中，外国法查明是非常重要的问题，这涉及到依据何种法律规定确定诉讼各方的权利义务。因此作为提供法律服务的律师来说，一方面在给客户提供服务时，应提醒客户在从事涉外民商事交往过程中，如果可以选择适用的法律，尽量选择适用熟悉法域的法律，在发生争议时能够精准查明该外国法内容，确保自身权益能够得到很好的保护。另一方面也应熟悉外国法查明的方法，并知悉案件所在法院对于外国法查明问题的裁判观点，在案件需要查明外国法时,能够按照法院要求的格式和内容准确提供外国法查明信息，便于法院在裁判时适用。