【正当防卫的认定制度探究（论文12000字）】.docx

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1、正当防卫的认定制度探究目录一、前言3二、正当防卫的相关概念4（-）正当防卫的含义4（二）正当防卫的历史由来4（三）正当防卫的构成条件5（四）正当防卫限度的特征61 .以制止不法侵害、保护合法权益为出发点62 .以主观和客观相统一为出发点63 .以实事求是为出发点6（五）正当防卫的不当适用可能产生的危害性71对犯罪嫌疑人（被告人）的危害72 .对权力机关的危害73 .对社会治理的危害8三、正当防卫限度认定的困境与典型问题研究8（-）正当防卫限度认定的困境91 .司法审判机关经常按照结果定罪92 .公众意见与司法机关认定的冲突93 .防卫工具超过防卫必要限度的认定多为防卫过当10(二)正当防卫限度

2、认定的问题101 .刑法对于正当防卫判断标准比较模糊102 .刑法对正当防卫强度判定待改进113 .对于防卫过当的处罚措施不够明细H四、正当防卫限度认定困境产生的原因H(-)正当防卫认定司法解释不清晰11(二)法院与对防卫权理解的偏差12()社会公众对正当防卫的普遍关注13五、正当防卫限度认定制度改进建议13(-)司法机关完善正当防卫限度认定司法解释14(二)建立正当防卫司法与公安联合认定机制151 .明确案件类型。152 .明确工作方式153 .明确审查方法15()完善刑法对正当防卫认定的各项法律制度15六、总结16参考文献16一、目I三正当防卫制度是我国司法为了及时保护公民的个人利益不受损

3、害而设立的司法制度，是对阻止他人正在进行的加害行为的许可。刑法中已经通过明文对正当防卫行为作出了肯定，对公民勇敢地保护自身权益作出了鼓励，也对实施或计划实施犯罪行为的不法分子形成了一种震慑,充分地体现了我国刑法具有的维护社会稳定、弘扬正气的社会意义。自1979年起，我国就将正当防卫制度写入到法律当中。我国刑法第二十条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。这其中的一大原因在于，我国司法机关在界定正当防卫行为时，经常忽略行为人在突发情况下难以冷静思考的正常心理趋势，严

4、苛地认定防卫行为一旦造成了严重死伤，则不再属于正当防卫，目对于非暴力侵害和侵害发生后的防卫行为均不认定为正当防卫,如与加害人存在打架斗殴，则同样不属于正当防卫。由此可见，在我国刑法学界和司法实务当中，如何正确判定正当防卫行为是必须要解决的难题之一，虽然从理论角度已有多名专家学者作出了相关的探讨，但却难以形成一致共识；在这样的前提下，为了防止司法实务中出现失误，执法人员也往往愈发谨慎地进行防卫行为的性质判定。这一局面的改变要归功于互联网技术的发展，由于近些年来信息传输速度和传播范围的提升,有些具有讨论意义的案例引起了巨大的社会反响,其中2016年的“于欢案”和2018年的“江苏昆山反杀案”都是关

5、于正当防卫制度的重大案例。这几起案例的共同之处在于，起初司法机关在界定时都将其认定为防卫过当或故意伤害行为，但在引起舆论反响之后，司法机关经过重新审视，将之认定为防卫过当或正当防卫。这一过程中，除了法学界专业人士从法理角度所进行的理论交流之外，可以看出还有广大人民群众从社会道德和人伦情感角度的朴素思考的参与。所以，正当防卫行为限度的准确判定，除了具有弘扬司法正义的正面意义，还有增强政府公信力、使公民对法律的权威性更为信任的重要作用O二、正当防卫的相关概念（-）正当防卫的含义在我国刑法中，不仅规定了建立合法辩护的条件和对防御行为的刑事责任，而且还规定了特殊的防卫权。我国正当防卫的表现是多种多样的

6、。根据对中国刑法第二十条，“为了保护人的状态，公共财产和其他权利，或其他人的不法侵害行为，制止不法侵害，造成对违法者的伤害是由于正当防卫，不承担刑事责任。”我们认为，在我国刑法中的正当防卫是指反击的行为，没有明显超过必要限度的人，对国家财产和其他权利的公共，的人，或其他人，对不法侵害。因此，正当防卫有两个基本特征：一是从防卫的角度看，其目的是为了保护国家，公共利益，财产和其他权利免于非法侵权。其次，正当防卫是一种不仅有害于社会，而且有利于社会的法律行为。（二）正当防卫的历史由来正当防卫其本源是一种生物本能行为，经过漫长的演化而成为社会的法律规范。在原始部族社会中，同态复仇是部族之间、人类之间的

7、一种生活习俗。即是“以牙还牙，以眼还眼”这种生物平衡的处理方式，以血腥复仇的恐怖威吓来维护自身（部族）利益不被侵犯。但是随着人类社会的发展，出现了阶级制度，统治阶级为了维护自身统治需要，需要社会平稳安定，开始制定法律来规制人们的行为，并建立国家暴力机构以保障法律的实施和阶级统治。而此时该复仇行为披上了法律外衣，剔除掉了部分血腥，演化成了一项法律行为。在我国的正当防卫的思想最早可以追溯到上古舜统治的时期，在尚书舜典中记述的“雷灾肆赦”中蕴含的思维被认为是最早的形态。之后在汉律中提到：“无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引欲犯法者，其时格杀之，无罪。”而后是在唐律中“诸夜无故入人家者，答四十。主人登时

8、杀者，勿论么这是我国封建时期的律法中关于正当防卫的一些体现。新中国成立之后我国制定了第一部刑法，在此已经有了正当防卫的具体论述以及防卫过当时的处理。最后就到了1997年对于该条款进行了修订，由第十七条第二款修改为现行刑法第二十条第二款:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”随着时代的发展，法律制度的健全，对于破坏规则的人，人民可以通过国家公权力来救济，依靠国家强制力来保障，而禁止人民依靠个人进行暴力救济。但是在现今仍无法做到绝对的、强有力地提供所有保护,因此需要从国家中让渡一些公权力，允许人民在特殊情况下私力救济以保护其合法权益。()正当防卫的构

9、成条件防卫目的。以我国刑法对正当防卫的规定为基础来分析，防卫意图应该是：“为了保护身体的状态，财产和其他权利的公共利益，本人或他人的非法侵权行为，防御意图是建立辩护理由的重要条件。无意主观捍卫自己的人不会构成合法的辩护。如果他们相互争斗，虽然双方都有违规行为，但他们缺乏防守意图和合法防守的前提。这种打架行为必须承担法律责任。再次，这是故意挑衅和诱使他人侵犯作为不公平正当防卫的借口。第二，防卫原因。正当防卫的理由应是侵权人实施不法侵害，侵权行为对社会有害。没有非法侵权，就没有正当防卫。应该指出的是，只要犯罪者的行为是非法的，防御者就可以充分地捍卫犯罪者，无论他是否达到了犯罪水平。非法侵权行为不能

10、推测或猜测，必须客观真实，否则为假设性辩护，不构成自卫和责任虚假。第三，防卫对象。执行正当防卫时，当事人应为非法侵权人。反击是制止非法侵权行为最直接、最有效的方式。根据侵权人行为的违法性，法律允许加害人对抗侵权人的权益，但不能为第三者辩护。第四、防御时间。防卫时间是指违法行为发生的时间，即非法侵害的时间已经开始，尚未结束。中国的法律限制旨在防止合法权利受到伤害。如果侵权没有开始，或者结果已经发生，就不可能做出充分的正当防卫，也就是说，辩护的时间不成立,即事前防卫和事后防卫。事前辩护意味着非法侵权行为尚未触犯,事前的防卫实际上是“强者先破”的非法行为。非法侵权行为结束后，辩护人继续对后来的辩护人

11、提起诉讼，这并不构成适当的辩护时间表。第五、防卫限度。防卫的局限意味着合法辩护不能超过必要的限度，并对非法罪犯造成重大损害。在中国的刑法中，有必要的限制，没有明确的标准。一般来说，在实践中，必要限度应等于防卫强度和非法侵权的程度，既能制止不法侵害，又不存在过多的差距。此外，中国的刑法也对无限防卫的规定，第二十条，第二款：“暴力犯罪犯罪，谋杀，抢劫，强奸等严重危及人身安全，采取防卫行为，造成伤害和其他后果的，不属于防卫，不负刑事责任“无限防卫是一种特殊的正当防卫状态。（四）正当防卫限度的特征1 .以制止不法侵害、保护合法权益为出发点首先，正当防卫行为的发生就是以制止正在发生的权益侵害为目的，是为

12、了保护公民自身的合法权益和人身财产，所以对防卫行为程度的判定必须要考虑到行为的出发点，确定其是否是对行为人自身或公共的权益作出了保护，是否是与不法侵害行为进行了对抗。不法侵害行为包括侵害人身安全、人身自由、个人与集体财产等行为。2 .以主观和客观相统一为出发点作为防卫人,在侵害行为发生时大多难以冷静思考或思考结果与常识有所偏差，采取的防卫行动并非总是理智且合乎逻辑的，在其主观认知中其行为始终在必要限度之内，这就意味着防卫行为产生了无限防卫权。因此，客观角度的行为尺度衡量是不可或缺的，要考虑行为发生的情境，确定行为后果是否是必要的。3 .以实事求是为出发点无论是怎样的案例，对正当防卫行为限度的考

13、量都必然是发生在行为之后的,因此，必须要从行为发生时的客观环境和具体情境出发，根据行为双方在生理条件、心理活动、行为出发点上的差异，综合地分析在案件发生过程中的环境因素和防卫人心理活动，以及案件的紧急程度和自然人的心理变化规律等。不可一味地以事外人的角度强求防卫人的行动必须出于客观理性。（五）正当防卫的不当适用可能产生的危害性1对犯罪嫌疑人（被告人）的危害此时的犯罪嫌疑人特指正当防卫案件的防卫者，而此时的犯罪行为人处在极度弱势的地位，犯罪嫌疑人不管在面对公安、检察院、法院任何一家公权力机关的情况下都难以平等对抗。这里不谈三家之间的协同配合、不谈刑讯逼供的情况,在各家都相互真正独立的情况下，犯罪

14、嫌疑人能够得到的保护程度都极其微弱。比如认定从犯、自首、立功的情况都是由三家把控，不是事实上有没有，而是他们认为有没有。更不用说正当防卫，倘若认定为正当防卫，是不构成犯罪的，那就很大可能要牵扯国家赔偿法，在谁都没错的情况下，导致了犯罪嫌疑人羁押，那就是三家的问题，那谁来承担赔偿，谁丧失公信力，谁承担责任，这就根本上导致了公权力机关对于无罪的排斥。那么此时此刻的法律规定的正当防卫就成了犯罪嫌疑人救命的最后一根稻草，若是这根稻草因为非正常原因倒塌，那么对于当事人造成的毁灭招会是巨大的，因为在他最需要的时候，政府没有给予他帮助，而是一把将他推入了深渊，这只能导致犯罪嫌疑人对政府的信任感降低，认为现行

15、的政策、法律都只是拿来看的，而毫无实际作用，从而增长其反抗的负面情绪，滋生社会动荡，而类似的事件增多后，将导致社会陷于不安定的状态，致使政策、法律无法顺利推行，改革无法正常实施、也对构建社会主义和谐社会造成极大阻碍。这是我们所不愿见到的，也是我们法律人最反感的，把法律当成摆设，而使用其他可能违法的私力救济自己解决问题，那么要法律存在的意义就消失了。2 .对权力机关的危害公检法作为刑案的三个程序机关，也是权力机关与人民最常接触的媒介，既要维护自身公平正义，又要树立权力机关的权威，增强对政府的公信力。那么如何对接，怎么在实际中运用法律，实现公平正义、打击犯罪、维护和谐稳定的社会就成了尤为重要的问题

16、。而之前描述的正当防卫认定问题无疑会对三家造成极其重大的负面影响，那么维护的公平正义在人民群众的眼里就成了空话，权威就只是对普通民众的欺压霸道，公信力也就无从谈起了。因为，在民众看来极其自然，正当的行为都没有得到应有的认定，那么权力机关的威信何在？比如“于欢案”、“于海明案”、“赵宇案”、隼来源反杀案”等一系列案件之所以能拥有这么高的热度，能引起如此大的反响，引起国民的激烈讨论，而不只是法学界的圈内讨论，就是因为权力机关的种种做法让普通民众难以接受，不是具有差别，而是难以接受这样一个在他们内心深处，一个朴素公民的价值判断中不可能出现的结果,还是作为专门处理刑事案件的国家机关的处理结果。这让人民如何相信政府是真心想为人民服务，帮助群众解决