中国投资基金制度法律难题.docx

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1、我国投资基金制度法律问题导语：投资指的是特定经济主体为了在未来可预见的时期内获得收益或是资金增值，在一定期期内向一定领域投放足够数额的资金或实物的货币等价物的（经济行为。可分为实物投资、资本投资和证券投资。前者是以货币投入企业，通过生产经营活动获得一定利润，后者是以货币购置企业发行的!股票和企业债券，间接参与企业的（利润分派。我国投资基金制度法律问题本学期第二次“法学前沿研讨”的主题为“私募股权投资基金的法律问题探讨”，参会者就私募股权投资基金的概念和特性、发展现实状况、存在的法律问题以及处理措施等方面进行热烈讨论，大家见仁见智，提出了如下方面的I观点。一、什么是私募股权投资基金19世纪23年

2、代来源于美国的私募股权投资基金，又称私募股权基金（PrivateEquityFund,简称PE）,作为一种资本市场的金融创新工具，在全球范围迅速发展，已经成为仅次于银行贷款和公开发行股票的第三大企业融资渠道。由于私募股权投资基金最初重要投资于高新技术企业和中小企业，对社会经济发展具有积极和正向的奉献，各国对私募股权投资基金的监管基本持宽松态度。私募股权投资基金在我国是“舶来品”，理论界和实务界对私募股权投资基金的概念并没有形成共识，实践中往往将私募股权投资基金、私募基金、产业投资基金、创业投资基金等概念混合使用。其实，私募基金是与公募基金相对应的概念，是指通过非公开方式向特定投资者募集设置的I

3、基金,其投资对象既包括一级市场上的I股权，也包括二级市场上的I证券，其中，投资对象为一级市场股权的为私募股权投资基金，投资对象是二级市场证券的为私募证券投资基金。一言以蔽之，私募股权投资基金是私募基金中的一种，是投资于一级市场股权的那部分基金。假如非要下一种定义的话，可以这样表述：私募股权投资基金是指以非公开发行的方式向特定投资者募集设置的!重要从事股权投资的一种集合理财方式，在组织形式上可以采用合作、企业、契约或信托四种方式之一。私募股权投资基金具有如下特性：（1）资金募集方式必须为私募，即非公开发行投资对象重要限定于未上市交易的股权投资（3）其实质是一种集合理财方式。二、我国私募股权投资基

4、金发展中存在的法律问题有同学提出，既然国外私募股权投资基金的投资者都规定投资者应为具有风险识别能力和风险承受能力，而我国目前并没有这样的法律规定。现实中，民间大量的资金没有较多的!投资渠道，也许诱发诸多人把自己的闲散资金集合到一种人的名义之下，然后由这个人以他自己的名义，把集合来的大量资金投入到中小企业的发展之中。那么，一旦投资失败，这些人的资金没法收回，会引起群体性事件，影响社会稳定，也违反了私募股权投资基金本来设置的目的I。同样,面临另一种问题，那就是以一种人的名义集合来的资金，这种行为是合法的!吗？是正常的民事借贷法律关系，还是非法集资行为？当集合来的I资金是大量的I,上千万、上亿时，这

5、种行为，法律还会容许它存在吗？前段时间的吴英案，再次阐明，这种行为是不容许欧I,至少在刑法层面是这样。可是，这里面存在一种问题，那就是对这种大量集资的行为也许会出现两种截然不一样的I定性。一种是，假如大量集资的人,真的!把集合来的!大量资金投入到某些高科技、成长性比很好的中小企业中，也确实会给这些投资者高额的回报，那么这种行为，不能说是合法的，不过至少法律不会追究你，更谈不上会触犯到刑法。另一种是，假如这个大量集资的人，没有把集合来的）大量资金投入到上述中小企业的发展中去，抑或投入到高科技、成长性比很好的中小企业，不过最终投资失败。由于这些行业都是高风险的行业，成功了，会有很高欧I回报，不过，

6、失败了，也许血本无归。那么，上述第二种成果，法律就不会不管你，为何呢？由于，你的行为，已经触及到公众利益。政府也会干预，由于，这波及到社会稳定问题。最终，司法机关会给你的I行为定性为非法集资行为,要触犯到刑法。同样的一种行为，为何最终的成果不一样样呢?原因很简朴，由于我国法律对这种行为没有明确的规定，即它既不是合法改I,也不是违法的I。这是什么意思呢？其实，这是唯成果论。只要最终的!成果是好的I,没有投资失败，投资者的I利益得到了保障，那就是民间的借贷关系，是民事法律问题,刑法不干预。或许，政府还会支持你，由于你搞投资、搞发展，会带动当地的就业和GDP增长。不过，只要最终的成果是坏的I,即只要

7、投资失败，投资者的利益没有得到保障，那么你的行为就是非法改I,会用刑法的非法集资罪来惩办你。这里面的!本源在于，我国没有打破金融行业的垄断，大量的民间资金由于银行的低存款率，没有寄存在银行，而是投入到了高风险、高回报的行业中去。由于，金融行业没有放开，利率没有市场化，民间资本不能进入到金融行业,那么这些大量资金只能地下流动。而市场经济的发展，又规定金融行业放开，让民间资本进入到这个行业，让金融行业充足地竞争，这样的）话，一旦利率市场化，大量的民间资金就会有相称的一部分流入到银行中去。可是，一旦放开，面临时最大问题是，国有商业银行肯定竞争不过民营商业银行,这样，也许会引起社会问题，国有银行的倒闭

8、，必然会影响整个金融行业的发展，甚至会引起经济危机，后果不堪设想。政府肯定不会这样做的I,因此，目前的现实状况是，不放开，不过也不明令严禁。这种现实状况，就造就了上述一种行为，两种不一样的I成果。那么，怎样处理这样的问题呢?重要有两点要注意。一是要让金融行业有序、渐进地放开，这样的话，首先可以带动整个金融行业的J竞争，另首先，也给国有商业银行充足的I时间来完善自己，提高自己的整体竞争力，提高效率，而不是仅仅依托垄断利润来维持自己的发展。二是制定法律，明确私募股权投资基金的（合法性，对它进行规范，虽然出现了投资失败的I成果，也不会触犯刑法，也许会有其他救济手段。例如，假如是正常的!市场风险导致的

9、，那么成果就由投资者自己承担。假如是基金管理人、管理机构的I过错，那就可以主张损害赔偿，是民事问题。这样的话，中国就不会再出现吴英这样的悲剧。也有同学提出，私募股权投资基金的!来源问题处理了，那么集合来的大量资金假如没有投入到那些高科技、成长性很好的中小企业中去，而是流入到其他行业，那该怎么办呢?这其实，就波及到基金管理人的监管问题。应当，建立统一的征信机构或者说是资信评级机构。所谓的征信机构，是指依法设置的I、独立于信用交易双方，专门从事搜集、整顿、加工和分析企业和个人信用信息资料工作，出具信用汇报，提供多样化征信服务，协助客户判断和控制信用风险等的第三方机构。目前，由于我国私募股权投资的发

10、展，没有明确的法律予以规范，就更谈不上对征信机构有什么法律上的规定。因此，未来我国的立法应当考虑到这一点，把征信机构这一块纳入到整个法律规范中去。只有这样，才会处理好私募来的资金有合法的流向，才会更好的监控风险、防备风险，更好的保护投资者的利益。尚有同学提出，目前根据我国的I国情，假如私募股权投资合法化的话，那么很有也许会出现洗钱问题、官商勾结问题。私募股权投资一旦合法化，那就等于给不法分子、贪官污吏一种合法的洗钱渠道，美其名是“投资渠道”。由于，按照目前的国外发展现实状况和立法规定，没有对投资者的资金来源合法性问题进行审查。只要你有钱，有风险识别和风险承受能力就可以投资。这样的!话，无疑给犯

11、罪分子、贪官污吏又多了一种洗钱渠道。他们的!钱，不再通过银行等金融机构，而是通过私募股权投资基金的方式，一下子，就变成了合法的。这些钱，就可以堂而皇之地流入到市场中，无疑给国家打击经济犯罪和反腐败带来了严峻的挑战。因此,怎样对私募股权投资资金的来源合法性问题进行监控，是私募股权投资基金立法应当考虑的I。对这一问题的I处理，应当跟我国的I反洗钱法相配合，可以对立法进行对应的修改。中华人民共和国反洗钱法已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议于XX年10月31日通过，自XX年1月I日起施行。本法第三十四条所称金融机构，是指依法设置的从事金融业务的I政策性银行、商业银行、信用

12、合作社、邮政储汇机构、信托投资企业、证券企业、期货经纪企业、保险企业以及国务院反洗钱行政主管部门确定并公布的从事金融业务的其他机构。从以上法条规定可知，一旦私募股权投资基金立法成功，这里的!金融机构就应当作扩大解释，或者可以修改法条予以明确。这样的话,就不会出现所谓的洗钱问题、官商勾结问题，至少，私募股权投资基金就不会成为他们的合法“投资渠道工通过讨论，在我国私募股权投资基金发展中存在的法律问题方面，形成了如下几点共识。1、法律地位规范缺失，影响私募股权投资基金的健康发展。我国目前还没有专门规范和监管私募股权投资基金的法律规范，有关法律规定如企业法、证券法、合作企业法以及信托法等，为私募股权投

13、资基金采用企业制、有限合作制或信托制的组织形式提供了根据，对私募股权投资基金的设置留有余地，但基本上都没有明确其合法地位。XX年6月中国人民银行公布的信托投资企业资金信托管理暂行措施和信托投资企业管理措施、XX年1月对外经贸部等五部委联合公布的外商投资创业投资企业管理规定、XX年11月国家发改委等十部委联合公布的创业投资企业管理暂行措施、XX年1月银监会公布的I信托企业集合资金信托计划管理措施及信托企业私人股权投资信托业务操作指导等，分别对对应类型欧J私募股权投资基金作出规定，但因政出多门且效力位阶不高，往往得不到严格执行。由于缺乏明确的法律规定，合法私募和非法集资的界线往往难以把握，人们对行

14、为后果的预期不明，也许导致其自认为正常的经营行为却被认定为非法集资而入罪，而实践中借私募之名行集资诈骗之实的也确实不乏其人，导致投资者损失巨大，甚至会引起影响社会稳定的群体事件。在缺乏明确法律规范的状况下，基金募集人一旦经营失败则面临也许入罪的风险，而投资者的!利益也面临无法得到法律保障区J风险，这对我国私募股权投资基金的健康发展，显然是不利叽2、监管思绪不明，导致多头监管、低效监管。目前，除依创业投资企业管理暂行措施、外商投资创业投资企业管理规定规定以创业投资形式存在的私募股权投资基金外，其他大量的私募股权投资基金主线没有监管部门对其设置、运作予以监管。实践中，某些试点地区的J地方人大、政府

15、纷纷出台地方性法规、规章，以多种优惠政策吸引私募股权投资基金落户当地，并规定分别由地方发改委、商委、金融办、财政局、税务局、工商局等多部门对私募股权投资基金共同监管。显然，由于管理层对私募股权投资基金的监管思绪仍未明确，任由各地自行确定监管机构,导致实践中多头监管大行其道，而多头监管很也许是波及权力的谁都想管，波及责任的!谁也不管，不仅不能起到监管的初衷，其效率也必然是低下改3、监管目的I不明，投资者保护局限性轻易引起群体纠纷。目前，理论界和实务界对私募股权投资基金与否需要监管仍然存有争论。主张不需监管观点的!学者认为，私募股权投资基金的关键功能在于保障融资便利，其投资者应为具有风险识别能力和

16、风险承受能力的富人或机构投资者，因此,不需要尤其予以保护。不过，持该观点的学者忽视的事实是，在私募股权投资基金发达区）欧美国家，对私募股权投资基金亦有其严格的监管制度。虽然是采宽松监管态度的美国，在其证券法、投资企业法等法律管辖之下，也具有健全区（私募股权投资基金制度和投资者保护制度，其私募股权投资基金的投资者被严格限定在具有风险识别能力和风险承受能力的富有个人和专业的机构投资者范围内。而我国大型社保基金介入股权投资基金较晚，且对其投资额度也有严格的限制。自XX年后,我国也逐渐放宽了对券商、保险等金融机构对私募股权投资的（准入限制，但目前仍属试点，加之该类金融机构还受到信贷规模、流程控制等规范的限制，目前还不能大量投资于私募股权投资基金。因此，我国私募股权投资基金的资金来源受限，资金募集比较困难，基金募集人往往采用种种与私下募集规则明显不符甚至违反现行规定的!方式筹集资金，如通过大量群发短信、随意邀约、召开研讨会、虚假历史业绩宣