中国国家豁免立法中的对等原则：概念内涵、法理依据及制度设计.docx

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1、中国国家豁免立法中的对等原则：概念内涵、法理依据及制度设计传统上，国家豁免被认为是“绝对的”，即一国国家及其财产在外国法院享有绝对的管辖豁免和执行豁免。在“绝对豁免主义”时期，各国法院普遍认可外国国家及其财产的绝对豁免权，因而并未形成有关“对等豁免”的实质性讨论。然而，自20世纪中期以来，越来越多的国家开始转向“限制豁免主义”，对于外国国家的商业交易等非主权行为不再给予管辖豁免。美国等少数国家还通过本国立法自行设置“恐怖主义例外”等多项豁免例外，否定外国国家及其财产的豁免权。在坚持绝对豁免的国家与转向限制豁免的国家之间，出现了豁免不对等的局面。即使在转向限制豁免主义的国家之间，也因为各自标准的

2、不同而呈现出豁免范围的不一致性。在此背景下，开始出现以对等原则为依据来调整国家豁免的学理讨论。支持者认为对等原则是解决国家豁免立场分歧的务实方案，而反对者则质疑对等原则在国家豁免领域的可适用性。长期以来，中国始终坚持绝对豁免立场。在此立场下，主张以对等原则为依据来调整国家豁免范围，似乎与绝对豁免的原则和实践难以兼容。但是，这并不代表中国就此否定了对等原则的可适用性。中华人民共和国外国中央银行财产司法强制措施豁免法第3条即明确规定：“外国不给予中华人民共和国中央银行或者中华人民共和国特别行政区金融管理机构的财产以豁免，或者所给予的豁免低于本法的规定的，中华人民共和国根据对等原则办理。”问题在于，

3、该条规定能否扩展适用于国家豁免的全部事项？对等原则在国家及其财产的管辖豁免、执行豁免等各方是否均有可适用的空间？截至目前，除外国中央银行执行豁免领域外，中国尚未制定国家豁免的专门性法律。近年来，一些原本坚持绝对豁免主义的国家也通过立法转向限制豁免立场。例如，俄罗斯于2015年出台外国国家及其财产在俄罗斯联邦的管辖豁免法，该法明确采纳限制豁免立场，并设置对等原则条款。鉴于国家豁免制度向限制豁免主义发展的总体趋势，有不少学者也建议中国批准联合国国家及其财产管辖豁免公约，适时转向限制豁免。尤其在新冠肺炎疫情全球大流行的背景下，美国等国家法院先后受理了多起以疫情索赔为由的对华滥诉案件，而中国却没有对等

4、反制的国家豁免立法，导致中国在涉外法律斗争中缺乏国家豁免例外的法律工具和实践经验。在2020年十三届全国人大三次会议中，有代表建议加快制定符合中国国情的外国国家豁免法，对等反制美国等国家国内法院的新冠疫情滥诉。实现对等豁免，可以说是推动中国国家豁免立法的关键考量因素之一。因此，有必要系统梳理对等豁免的概念渊源和法理依据，考察对等豁免的域外法律实践，并在此基础上分析中国国家豁免立法中引入对等豁免条款的必要性、可行性及制度设计。：fl对等原则，其英文表述为reciprocity,而中文表述则更为多元化，在不同语境下也被称为互惠原则或相互原则。3种表述的含义相似，但各有侧重。就用语本身而言，对等原则

5、通常在消极意义上使用，指两国相互采取限制性或歧视性措施。互惠原则通常在积极意义上使用，指两国相互给予某种权利或利益。而相互原则的表述则更为中性，可以涵盖消极的对等和积极的互惠。尽管如此,为表述便利，本文将对等原则与相互原则作为同义词使用，其包含消极对等和积极互惠两个层面。讨论对等原则在国家豁免领域的可适用性问题，首先要明确究竟是在何种语境下使用对等原则的概念。在不同语境下，对等原则具有不同的概念内涵。（一）作为法理基础的对等原则与作为适用条件的对等原则对等原则作为国家豁免的法理基础与作为国家豁免的适用条件在内涵上有所不同。在前者语境下，对等原则与主权原则、平等原则、独立原则、礼让原则等概念均可

6、能被视为国家豁免制度的法理基础。而在后者语境下，对等原则成为是否给予外国国家及其财产以管辖、执行豁免的具体条件。对等原则作为国家豁免制度的法理基础之一得到了广泛的认可，但是其能否作为调整国家豁免范围的适用条件则存在分歧，而这即是本文所要讨论的问题。国际法的创立、遵守和制裁均以相互为主导原则。有学者也因此将对等原则视为国际法律体系的一项“元规则”。在此意义上，对等原则也是国家豁免制度形成和发展的法理基础。国际法院在“德国诉意大利管辖豁免案”中即明确指出，一国在是否主张自身的豁免权以及是否给予外国国家以豁免权的问题上，通常以国际法下具有国家豁免的权利为出发点，其在给予外国国家以豁免权的同时，也要求

7、其他国家尊重和赋予本国以豁免权。简言之，国家豁免的权利义务是相对的、对等的，即在享受豁免权利的同时，也承担尊重他国豁免权利的义务。在绝对豁免主义时代，各国普遍认可外国国家及其财产的绝对豁免权。保障外国国家及其财产的绝对豁免权，对于国家之间的互惠关系也是重要的保障。在“交易号案”中，美国联邦最高法院时任首席大法官马歇尔即指出，主权者之间的此种完全平等和绝对独立，以及促使主权者之间相互交往的共同利益，导致在相关案件中，每个主权国家均达成共识放弃对外国主权者的完整性、排他性的领土管辖权。而随着限制豁免主义实践的日益盛行，外国国家及其财产的豁免权受到越来越多的例外限制。与绝对豁免主义强调豁免的绝对性、

8、无例外性不同，限制豁免主义更多地关注豁免例外的技术性问题，如是否属于豁免主体、是否构成不得援引豁免的商事交易行为等。但是，限制豁免主义依然承认外国国家主权行为的豁免权，国家主权平等、平等者之间无管辖权等原则依然被视为国家豁免制度的法理基础。在“戴维森案”中，新西兰上诉法院在论及外国国家及其机构在本国法院的管辖豁免基础时同样指出，一国法院给予外国国家以管辖豁免有着多项公共政策依据，广为接受的理论依据包括国家的领土主权、平等及独立原则、互惠及礼让原则，维护国际秩序以及对过度管辖影响国际关系的风险评价等政策考虑。由此可见，对等原则作为国家豁免制度的法理基础之一，可以说是绝对豁免主义和限制豁免主义的理

9、论共识，区别仅在于在何种范围、何种程度上保障国家间的对等豁免。但是，在宏观、抽象意义上将对等原则视为国家豁免的法理基础，并不当然意味着对等原则可以在微观、个案意义上成为主张或给予国家豁免的适用条件。学者关于对等原则能否适用于国家豁免领域的争论主要聚在微观、具体层面，一国法院能否以外国国家未能尊重本国应有的国家豁免权为由，对等地否定或限制该外国国家的豁免权？这就涉及对等关系的判断，即外国国家在法律上或事实上对法院地国给予多大范围、多大程度的豁免权。这也是学者质疑对等原则可能存在不确定性、难以操作的主要方面，下文将聚焦这一语境下的对等原则展开分析。焦在微观、具体层,而非宏观、抽象层面。（二）作为豁

10、免依据的对等原则与作为反措施的对等原则作为豁免依据的对等原则与作为反措施的对等原则，其主要区别在于前者将对等原则作为主张和给予国家豁免的主要依据，而后者则将对等原则局限于国家责任语境下的反措施。在后者的语境下，仅在外国国家不正当地否定或限制本国应有的豁免权时，本国才可针对该外国国家对等地采取否定或限制其豁免权的反措施。而在前者的语境下，对等原则被视为一项可以独立、主动适用的中性原则，外国国家否定或限制本国的豁免权是否违反国际法在所不问，其主要考量即在于实现对等豁免的结果。联合国国际法委员会关于国家及其财产管辖豁免条款的早期草案中曾规定对等原则条款。草案中对等原则条款的表述前后有多个版本，其中一

11、个版本（第28条）表述如下：“一国可以在其认为适当的范围内限制另一国在本条款草案下享有的豁免权，一国限制另一国豁免权的理由包括对等原则、与另一国实践标准相一致或者是两国之间可适用的国际协定有此要求。但是，此种限制不得减损国家为履行主权职能而从事的行为（主权行为）所享有的豁免权。”对于该条款，国际法委员会的委员之间存在激烈的争论。苏联籍委员乌沙科夫（Ushakov ）明确反对规定对等原则，其认为针对他国违反国际法限制本国豁免权利的行为，可以通过符合条件的合法反措施予以反制，而不是将其包装为允许单边任意限制他国豁免权的对等原则。而英国籍委员辛克莱尔(Ian Sinclair)则认为草案第28条文本

12、中的对等原则并非国家责任语境下的反措施。国家豁免规则存在“灰色地带”，对等原则条款可以为国家应对此种“灰色地带”保留弹性空间。国家善意地援引对等原则限制外国国家的豁免权，并不当然构成国际不法行为。而且，他还进一步认为，草案第28条第二句话对于对等原则的适用设置了 “底线”，即不得以对等原则为由减损外国国家主权行为的豁免权。从国际法委员会关于对等原则条款的谈判历史可以看出，其争论焦点在于是否将对等豁免仅作为国家责任语境下的反措施，还是作为应对国家豁免规则“灰色地带”的弹性法律工具。作为报复或反措施的“对等”，其特点在于后发制人，即对方国家违反国际法的行为在先，己方采取的反措施在后。作为反措施的对

13、等原则，须以对方国家存在不法行为为前提，采取对等措施的目的在于促使不法行为国纠正其违反国际法的行为。在此语境下，国家豁免规则不存在“灰色地带”，国家豁免的权利在一般国际法下是客观存在的，外国国家否定或限制本国豁免权利的行为即构成国际不法行为。为了援引该外国国家的责任，敦促其履行给予豁免权的义务，一国在该限度内可以采取对等豁免的反措施。在“湖广铁路债券案”中，对于美国法院恣意否定中国国家豁免权的行为，中国政府明确表示“美国应负完全的责任”，中国政府“保留采取相应措施的权利”。这里的相应措施，实际上即是国家责任法语境下的反措施。如果将对等豁免理解为国家责任法语境下的反措施，那么在国家豁免国际公约或

14、国内立法中规定专门的对等原则条款似乎就没有太大的意义。即便没有对等原则条款，相关国家依然可以按照国家责任法下的反措施制度，在可允许的限度内采取对等豁免的反措施。事实上，国际法委员会国家豁免公约早期草案中之所以规定对等原则条款，其主要考量并非基于国家责任法下的反措施制度，而是意在为国家调整国家豁免范围保留适当的弹性空间。可见，国家豁免公约特别报告员所设想的对等豁免条款，已超出国家责任法下反措施的调整范畴，而是进一步将对等原则本身作为衡量国家豁免范围的尺度。倪征yu （日奥）先生关于豁免的“相互原则”也有相似的判断：“在没有条约或其他协议的情况下，各国可以根据相互原则来决定对一特定外国国家是否给以管辖豁免。这一办法被认为是比较公平合理的。”本文也主要在这一语境下分析对等豁免的必要性及可行性。（三）国家豁免的对等原则与外交豁免的对等原则国家豁免与外交、领事豁免既有区别，也有联系，而且有着相互作用的关系。在能否以及如何适用对等原则的问题上，两类豁免领域也可能存在差异。相对而言，外交、领事豁免更具备自成一体的制度属性，有关外交、领事豁免的规则主要体现为维也纳外交关系公约维也纳领事关系公约两项公约。维也纳外交关系公约第47条、维也纳领事关系公约第72条均明确规定了对等原则条款。根据该条款的规定，接受国在适用本公约时，对各国不得实行差别待遇。但是，下列情形不应视为差别待遇：（1）