欺诈理论与期货市场操纵二元规制体系.docx

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1、欺诈理论期货市场黜二ff1制体系一、单一价格操纵规制体系所面临的问题通常认为，我国目前关于期货市场操纵的立法和理论是基于价格操纵的。因而，在对操纵行为进行认定时，必须证明行为人操纵了期货交易价格。(1)叁见期货交易管理条例第70条；中国证监会关于期货交易管理条例第70条笫5项其他操纵期货交易价格行为”的规定。我国证监会执法部门借鉴美国的经典价格操纵理论，指出这实际上是要求证明1人为价格存在(a制icia1pricesexisted),即人为因素造成的背离供求关系的价格，包括人为高价、低价或者使价格静止不变”。(2)叁见中国证券监督管理委员会行政处罚委员会编：证券期货行政处罚案例解析(第1辑)，

2、法律出版社2017年版，第154页。与美国监管机构过去在实践中的做法相同，在大多数情况下，我国证监会也是通过价格参照系比较等经济分析方法来对人为价格进行证明。比如，在判断某个期货合约价格是否构成人为价格时，会以临近月份合约的价格、(3)参见甲醇1501合约操纵案，中国证监会(2015)31号行政处罚决定书(姜为)；天然橡胶RUIOIO合约操纵案，中国证监会(2013)67号行政处罚决定书(海南大印集团有限公司、海南龙盘园农业投资有限公司、海南万嘉实业有限公司等6名责任人)；胶合板1502合约操纵案，中国证监会(2016)5号行政处罚决定书(陶勒、傅湘南)。和该合约价格走势相近的其它品种合约的价

3、格、(4)参见普麦1601合约操纵案，中国证监会(2017)58号行政处罚决定书(廖山)：同上注，甲醉1501合约操纵案。该合约所对应现货的价格，(5)参见同前注(3),胶合板1502合约操纵案；聚氯乙埔1501合约操纵案，中国证监会(2016)119号行政处罚决定书(刘增银)；同上注，普麦1601合约操纵案。等等这些替代性的价格作为比较参照系，当该期货合约价格与之相比发生偏离时，则认为存在人为价格。然而，就连我国证监会执法部门自己都承认，此种判断方法非常容易引起当事人的抗辩。(6)同前注(2),中国证券监督管理委员会行政处罚委员会编书，第155页。事实上，当事人的抗辩基础就在于该路径和相应方

4、法本身所存在的问题。价格的“人为性”是价格操姒路径下操纵行为判断的核心。而判断人为价格的困难之处就在于，需要在市场中找出不受操纵影响的竞争性价格作为操纵判断的标准。但问题在于，一旦操纵活动发生，就会在市场中引起一连串的反应，而不可能假定操纵未发生并计算出不存在操纵活动时的市场价格。于是，时人为价格的判断必须依赖于替代的价格标准。但是，这些被作为标准的价格本身也可能是异常或是受到操纵行为影响的。因而，必然会产生对选取这些价格作为比较标准的正当性的质疑。(7)SeeShaunD-1edgerwood&Pau1R.Carpenter,AFrameworkfortheAna1ysisofMarketM

5、anipu1ation,8Reviewof1awandEconomics253,289(2012).此外，并非与参照系发生偏离就一定能证明存在人为价格。这种方法实际上是要求被审查的期货合约价格必须与被作为参照系的其它时期、其它市场或其它品种合约的价格走势一致。然而，与被作为正常价格标准的各种价格参照系相比，特定时期、特定市场中交易的特定合约的价格都是由当时特殊的市场条件所决定的”显然更有说服力。由千上述原因，即使监管机构依靠大量价格数据，通过参照系比较等经济分析方法做出了证明，其证明逻辑在实践中仍然非常容易因为受到攻击而无法成立。在价格操纵的规制框架之下，除了人为价格要件外，还必须证明行为人具

6、备影响价格的能力，制造人为价格的特殊故意，以及操纵行为与人为价格之间的因果关系。(8)1nreCox,1986-1987TransferBinderComm.Fut.1.Rep.(CCH)23,786(CFTCJu1.15,1987);Freyv.CFTC,931F.2d1171(7thCir.1991).这些要件的证明同样也很不容易。美国期货市场过去所采用的就是这样一种以单一的价格操纵条款为核心的反操纵立法体系。有学者在总结了美国期货市场执法经验后指出，在经典价格操纵规制路径之下对操纵案件的执法难度之高，是导致监管失败的主要原因，以至于使操纵成为一种无法起诉的罪行:(9)SeJerryW.M

7、arkham,Manipu1ationofCommodityFuturesPrices-TheUnprosecutab1eCrime,8Ya1eJourna1onRegu1ation281,283,356(1991).可见，以单一价格操纵条款作为期货市场反操纵规则的立法模式会极大地限制监管机构的执法能力，这也是美国最终进行立法改革的根本原因。二、欺诈操纵与价格操纵并存的二元规制体系(-)以欺诈路径规制市场操纵的原理要将操纵行为纳入欺诈理论的规制路径，其法理基础和正当性在哪里，是必须解决的首要问题。这一问题，是首先在美国证券市场法律中解决的。证券法的目的在于清除证券市场中那些妨碍实现其基本功能的

8、做法，为证券提供一个不会被各种违法行为所影晌的，能辨自由地依据供应和第求形成价格的公开市场。而操纵行为则会妨碍正常的市场价格形成机制发挥作用。正是基于操纵行为对证券市场基本价格形成功能的妨碍，美国证券交易委员会(SEC)和法院发现了操纵活动中的欺诈因素。在ThomPSOnROSSSeeUritieSCO.案中，证券交易委员会就操纵概念指出，“人为的抑制或刺激是市场价格概念的异端”，并认为，当股票的供应被人为限制或需求被人为刺激时，却声称股票是在“市场”中被出售，这就是一种实质上的误导行为0(10)1ntheMatterofThompsonRossSecuritiesCo.,6S.E.C.397

9、(1943).SECv.Resch-Cassin&Co.案中，法院发现被告寻求推高一只正在首次公开发行的股票的价格：此种行为的自然结果，就是在人为造成虚假的所谓股票市场价格的同时，让它显得像是在独立供求力量之下生成的，但事实上它完全是被告诡计的产物。”(11)SECVResch-Cassin&Co.,362F.Supp.964(S.D.N.Y.1973).Page11nC.v.SEC案中，第八巡回法院更是明确地指出：“占据支配性市场地位的人为了他们自己的利益参与扭曲证券价格的阴谋，他们通过对所有公众投资者实施欺诈而违反了证券法。”(12)Page1InCMSEC,803F2d942(8thCi

10、r1986).可见，根据美国相关判例，当操纵者在市场中制造了虚假的价格，却让其他市场参与者认为该价格是在真实的市场供求力量之下形成，实际上就是对其他市场参与者的误导，因而构成了欺诈。美国证券交易法第10条(b)规定“使用或利用任何操纵、欺诈手段或计谋”均属造法，证券交易委员会制定的著名的10b5规则是该条款的施行细则。在J.A.B.SecuritiesCo.1nc.案中，证券交易委员会对为什么操纵行为可以构成欺诈进行了解释：TOb-5规则禁止市场操纵以及对其不予披露的行为而作为市场中的欺诈行为，不披露市场价格被人为抑制的做法是一种对重要事实的遗漏”(13)IntheMatterofJ.A.B.

11、SecuritiesCo.1nc.147S.E.C.86(1979).而在Chiare11av.U川tedStates案中，最高法院更是进一步地说明，“第10条(b)被恰当地形容为一个概括性(CatCh-a11)条款，但它所涵盖的必须是欺诈行为”。(14)Chiare11aV.UnitedStates,445U.S.222(1980).这一论断非常重要，因为它明确地指出，虽然类似第10条(b)或IOb-5规则这样的一般性反欺诈条款几乎可以说是包罗万象的，甚至连操纵行为也能够包含在内，但其所能涵盖的操纵行为必须同时也是欺诈行为。据此，我们可以明确，当以欺诈路径来规制市场操纵时，能够涵盖的是那些操

12、纵活动中包含有欺诈因素的操纵行为，即行为人通过误导他人的欺诈手段来实现操纵目的。(二)期货市场操纵二元规制体系的建立12 .欺诈操纵条款的制定修订后的商品交易法第6条(C)(I)的正文是模仿证券交易法第10条(b)的规定制定的。证券交易法第10条(b)皆被解释为一条广泛而“概括性”(CatCh-a11)禁止欺诈和操默行为的条款。同样地，商品交易法笫6条(C)(I)也被解释为一条广泛而概括性禁止欺诈和操姒行为的条款，即包括欺骗或欺诈市场参与者的故意或鲁莽的行为。(16)SeeCommodityFuturesTradingCommission,ProhibitionofMarketManipu1a

13、tion,75Federa1Register67657.67658(2010).商品交易法第6条(C)(I)第一段规定任何人对任何互换、州际商业中的任何商品出售合约或在注册实体或按其规则进行远期交割的商品的出售合约直接或间接使用、利用或试图直接或间接使用或者利用任何具有操纵性或欺骗性的手段或伎俩的行为，当属违法工新制定的这部分规定构成了期货市场欺诈操纵的一般条款。在该欺诈操纵一般条款之下迁有两项特别规定，其中第6条(C)(I)(A)是“关于利用虚假报告进行操纵的特殊规定，而第6条(C)(I)(C)对“善意过失1的情形进行了规定。作为施行细则，商品期货交易委员会制定了标题为禁止利用或试图利用操纵

14、和欺诈手段的180.1规则，该规则也是模仿证券交易委员会IOb-5规则而制定的，但是做出了一些修改以便反映其独特的监管任务和责任。(17)同上注，第67658页。3 .价格操纵条款的承继与扩张修订后的商品交易法第6条(c)(3)以“其他操纵行为为主题，承继了修订前的第6条中的价格操纵规制路径，在表述上进行了一些修改，并将调整范围扩张到了场外衍生品，而构成了新法中的价格操纵条款，规定：“除第(1)款禁止的行为之外，对于任何互换、州际商业中的商品出售合约或在任何注册实体或按其规则进行远期交割的商品的出售合约，任何人也不得直接或间接操纵或试图操纵其价格，否则亦属违法。”该条款在性质上用于这部法律中规

15、制价格操纵的一般条款。此外，由于在该子条中，第(1)款就是前面介绍过的欺诈操纵条款，因此该法实际上还将价格操纵条款作为了欺诈操纵条款之外针对操纵行为的兜底性规定。该条款的施行细则是标题为“禁止价格操纵的180.2规则，在条文表述上几乎是重申了商品交易法第6条(c)(3)的内容，亦属于期货市场价格操纵规则的组成部分。4 .市场力量型操纵条款的保留(三)欺诈操纵的构成要件所谓欺诈操纵，实际上就是以欺诈的手段来进行操纵，从中提取出来用于规制的关键“靶点1是欺诈，因而不适用价格操纵的四要件判断方法。(18)CFTCv.KraftFoodsGroup,1nc.andMOnde16zG1oba111C.1

16、53F.Supp.3d996(MD.川2015).在整体上而言，构成欺诈操纵只需要证明行为人在主观上具备故意或鲁莽的意图，并且在客观上使用了操纵性或欺诈性的手段。1 .欺诈操纵的一般构成要件及相关问题操纵性或欺骗性的手段或伎俩(manipu1atiVeordeCeP1ivedeviceorcontrivance)。根据商品交易法第6条(c)(1),需要证明被指控的行为人使用或利用或者试图使用或利用了操纵性或欺弱性的手段或伎俩。而根据180.1规则，此种行为具体包括：使用或利用，或者试图使用或利用任何操纵性的手段,骗局或者伎俩进行欺诈；对重大事实作出或试图作出任何不真实或误导性的声明，或者遗漏必要的使声明不致不真实或具有误导性的重大事实；从事或试图从事构成或可能构成对任何人的欺诈或欺骗的任何行为、做法或业务经营：或者，在明知或漠视某一关于农作物或市场信息或状元的报告属于虚假报告、具