预期违约风险的预防与控制.doc

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1、预期违约风险的预防与控制李晓明摘要：合同履行当中的违约，按照发生时间可分为预期违约和实际违约。本文主要探讨预期违约相关问题，首先介绍预期违约的法律特征，其后结合实际案例说明如何判断预期违约，最后从事前预防和事后补救两个方面分别阐述该风险的防控措施，以减少预期违约风险给企业带来的不利影响。关键词：预期违约；风险；预防；控制一、预期违约的法律特征及判断预期违约起源于英美法系，预期违约制度自确立以来，对当今世界许多国家的合同立法及实践都产生了重大影响。预期违约又称先期违约，是指在合同履行期限到来之前，一方明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明在履行期到来后将不可能履行合同。前者称为明示

2、预期违约，后者称为默示预期违约。合同双方债权债务的约定，使合同双方可以准确的预见自己将来可能承担的义务和享有的权利，但合同履行期到来之前的债权只是一种期待债权不是现实债权。虽然有法谚云“未到期限之债务等于无债务”，但在合同合法有效的前提下，债权人对债务人将来履行债务的期待是一种正当的权利，应当受到法律的保护，否则会导致现实违约的增加和违约导致损失的扩大，最终危害经济秩序和交易安全。笔者结合工作实践，通过对简化案例的对比分析，与大家一起探讨预期违约的预防和控制。案例一：2015年1月1日，黑山石油化工有限责任公司（以下简称黑山公司）发布招标公告，对固体化工产品包装业务承揽项目进行招标，该项目工作

3、内容分为两部分，分别为聚乙烯产品装卸业务承揽、橡胶产品装卸业务承揽，合同标的额为400万元，履行期为2015年3月1日至2015年12月31日。2015年2月10日，天达劳务有限公司（以下简称天达公司）中标。2015年3月1日，天达公司正式履行合同。2015年11月1日，天达公司向黑山公司发函，明确表示“劳务人员流失严重，2015年12月1日起无法继续履行剩余的10%装卸业务”。案例二：2016年1月1日，黑山石油化工有限责任公司（以下简称黑山公司）发布招标公告，对电子招投标系统软件开发项目进行招标，该项目标的额为200万元，履行期为2016年3月1日至2016年10月31日。2016年2月1

4、0日，汇丰软件开发有限公司（以下简称汇丰公司）中标。2016年3月1日，汇丰公司正式履行合同。2016年7月1日，汇丰公司向黑山公司发函，表示“软件开发项目已经进入收尾测试阶段，但由于工作人员操作不当误删软件源代码（无备份），短时间内无法恢复至软件收尾测试状态，不能按照约定日期交付软件”。案例三：2017年1月1日，黑山石油化工有限责任公司（以下简称黑山公司）发布招标公告，采购大型特种原料输送泵，制造周期约6个月，2017年2月15日，蓝天泵业有限责任公司（以下简称蓝天公司）中标。约定2017年8月15日前送货到指定地点。但在2017年5月15日，黑山公司发现蓝天公司一直未开始制造原料输送泵，

5、且资金周转严重困难，濒临破产，无法按照原计划2017年8月15日进行交货。明示预期违约构成要件是无正当理由不履行合同主要义务。根据该定义，构成明示预期违约可分解为两个要件。第一，违约理由不是正当理由。正当理由指债务人享有的法定合同解除权因不可抗力等因素导致债务人义务的免除。第二，不履行的部分是合同主要义务。俗话说，铁打的营盘流水的兵，案例一中，劳务人员的更迭是公司运营的正常现象，天达公司有责任根据情况及时招录新人完成合同全部义务，然而天达公司疏于管理，造成劳务人员严重流失且未及时补招，该公司提出的不履约理由明显不正当，符合明示预期违约的第一个要件。另外，天达公司预期不履行部分占整个合同10%，

6、则该部分不属于合同主要义务，不符合明示预期违约的第二个要件。综合以上两点，天达公司不构成预期违约。案例二中，汇丰公司员工误删软件源代码且无有效备份，属于内部管理不善，违约理由不正当。另外，该公司无法按照约定日期完成合同的主要义务。综合以上两点，汇丰公司构成明示预期违约。默示预期违约构成要件是以行为表明不履行合同主要义务。根据该定义，构成默示预期违约可分解为两个要件。第一，以行为来表示将来要违约。第二，不履行的部分是合同主要义务。案例三中，蓝天公司在2017年5月15日仍未开始组织制造原料输送泵，此时离交货日期2017年8月15日仅有3个月的制造时间，即使2017年5月15日当日开始制造原料输送

7、泵，按照正常的6个月制造周期，交货期日为2017年11月15日，明显晚于合同约定日期。由于制造安排严重滞后，无法按时交货，蓝天公司符合默示预期违约的全部要件，构成默示预期违约。二、事前预防和事中监控相结合，降低预期违约风险发生概率选择合适履约方。未雨绸缪，防患于未然。与其在事故发生之后再采取措施来弥补，不如在其之前就对可能发生的危机进行防范。风险无法彻底避免，但是我们可以采取预防措施，将风险的影响降到最低。无论明示还是默示预期违约，主要是违约方对商业风险预判不足、经营安排不当等原因所导致。针对这些问题，守约方应采取相应预防措施，尽量避免预期违约风险。首先，商业风险预判不足、经营安排不当等行为，

8、大多发生在经验不足、管理有待规范的不成熟企业。为避免这样的企业成为合同履约方，合同签订前应切实做好两个方面的工作。第一，结合项目实际，合理优化企业限制条件。可针对合同内容，要求对方具备相应规模、资质、业绩和商业信誉。相对而言，规模大、业绩多、信誉好的企业，其经验更加丰富，管理更加规范，风险管控能力强于其它企业。若此类企业成为合作伙伴，发生预期违约风险的概率将会明显降低。第二，重要合同可要求合同相对人提交履约担保作为合同生效条件。这样会促使对方更加重视合同履行过程，安排得力干将、分配优势资源，更加顺利的实现合同目的。重点强化长周期物资采购项目合同履约监控。对于工程合同、服务合同和大多数物资合同来

9、说，基本都在业主所在地或者业主指定地点履行，合同履约过程容易监控，出现影响合同履行的问题可及时发现并采取措施。但是对于制造技术复杂，制造周期较长的物资采购项目，制造过程基本都在供货商的工厂内完成。制造过程发生影响交货的异常，采购人一般无法及时发现，如果属于对生产经营影响较大的物资，例如炼化建设项目的反应器、压缩机等关键设备，直接影响项目建设总体进展，应当采取驻厂监造等有效措施加强过程监控，防止预期违约给企业带来损失。三、积极应对预期违约，最大程度降低企业损失亡羊补牢，为时未晚。事前预防措施再得力也无法从根本上杜绝预期违约的发生。当预期违约不期而至，守约方务必从容应对，绝不能束手无策、自乱阵脚，

10、应采取相应措施减少企业损失。违约责任是指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时，依法产生的民事责任。构成预期违约一定是违约方不履行合同主要义务，严重侵害了守约方的期待利益，违约方应向守约方承担违约责任。根据合同法第一百零七条的规定，预期违约表示方承担违约责任的方式有继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金及其他救济措施。笔者将救济措施分为继续履行和非继续履行，分别进行讨论。继续履行。当发生预期违约，根据实际情况判断具备继续履行条件的，守约方应尽量选择友好协商的方式督促对方继续履行，并同时提醒违约方若不按约定履行，不仅要支付违约金而且对企业信誉也会造成恶劣影响。但是要注意以下三种

11、情形不适合继续履行，一是法律上或者事实上不能履行的；二是债务的标的不适于强制履行或者履行费过高的；三是守约方未在合理期限内要求履行的。案例二中，2016年7月1日汇丰公司发出函件时，软件开发工作已经进行了4个月，占开发总周期的一半，虽然误删源代码，但是仍可重新开发。因为拥有前期经验作为铺垫，所以重新开发的周期应小于4个月，该合同适合继续履行。案例三中，蓝天公司濒临破产，短时间很难进入正常运营状态，该合同不适合继续履行。另外，当违约方同意继续履行，守约方还可以要求提供充分担保，如违约方不愿提供担保或提供的担保不符合要求的，守约方可依据合同法第九十四条，单方面行使合同解除权。 非继续履行。经过催告

12、，违约方明示或默示其将来不能继续履行合同，或者守约方根据合同性质决定不继续履行的，守约方应做好两个方面的应对工作。一是新签合同实现既定合同目标。为了实现原合同预期目的，此时要结束旧合同开始新合同。为了节约时间，解除旧合同和签订新合同可同时进行。此时要注意一个特殊情况，当违约方在履行期限到来之前撤回预期违约表示，可能会出现新旧合同相对人同时都要履行合同的情形。为了避免这种情况，对新签合同应附生效条件，条件是“合同正式生效时间以甲方书面通知为准”。这样守约方掌控全局，避免同时履行问题，减少纠纷。当然，如果时间允许，守约方可依据合同法第九十四条先解除合同再签订新合同。二是向违约方索赔。合同履行出现问题，守约方组织人力研讨对策、采取措施，会产生必要的管理成本，且新签合同可能会产生不利于守约方的标的差额。守约方可依据合同法第五十七条、第九十八条、第一百零八条要求违约方支付违约金，如果违约金不足以弥补企业损失，可要求赔偿实际损失。7