情理法则在裁判说理中的功能与应用.docx

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1、情理法则在裁判说理中的功能与应用司法权是判断权，判断若要不沦为专断，就要进行必要的说理。司法正义的实现以及裁判结论的可接受性很大程度上取决于裁判说理的有效性。正因如此，裁判说理一直是司法学研究的重要问题。实践中裁判说理的效果并不令人满意，学界对此多持批评态度，认为在司法中普遍存在着“不能说理、不敢说理、不会说理”的现象，在具体方式上呈现出“抽象概括、照本宣科、逻辑混乱、简单粗暴”等样态，严重影响了裁判的可接受性，损害了司法的公信力。笔者也认为，近年来一些轰动性案例之所以受到舆论的批评和热议，很大程度上是因为说理存在瑕疵引发的。为了解决这一问题，最高人民法院不断出台各种文件加强和规范司法裁判的释

2、法说理，很多学者也在制度设计和具体操作等多方面为法官如何说理献计献策。与此相应，很多地方人民法院也尝试改变传统的“填充式说理”模式，创生出“人文式说理” “旁征博引型说理”等具有个性化的说理模式。但总体看来，其说理的效果似乎并没有明显提升，因说理不当引发的争议案件也并没有明显减少。笔者认为裁判说理效果不佳的根本原因在于情理因素的缺失。由于情理的缺失甚至背离，其结果是，虽然裁判结论在法律的形式逻辑中是自洽的，但却无法让当事人以及社会大众从心理上接受。司法裁判说理的过程是法官与当事人及社会大众沟通与交流的过程，要实现有效的交流，就必须存在沟通的“桥梁”，即双方都接受的规则或认可的共识。诚然，法律规

3、则应该成为裁判说理的基点，但是对于有着深厚的文化传统和民情且多种社会类型长期并存的当下中国社会来讲,仅有法律规则还不够，还必须融入情理，运用情理法则来提高裁判说理的水平，唯有如此，才能使司法定分止争的功能得到实现。一、情理的功能：沟通裁判者与“听众”的桥梁在国家主义视角下，司法是国家适用法律的活动，是一个由专业人士掌控的封闭运作系统，判决一经做出，就具有当然的强制力。但从社会的角度看，司法不过是从社会日益发展的进程中分化出来的一个功能而已，其目的在于定分止争。定分止争的前提是公众对司法判决的认可和接受，公众接受的前提则是判决要符合他们心中正义的标准，这种正义的标准就是情理。所谓情理，即人的常情

4、常理，它是人们日常判断的标准和基本的行为规范，可谓“通情达理”“合情合理”，才能被人们接受。“行为不违常情，即合乎情理；合乎情理，即为正当；行为正当，即能得到他人的理解和同情。盖人同此心，心同此理。”从另一个角度讲，案件之所以有争议，原因就在于裁判者与公众在话语上没能实现有效沟通。因此，情理是实现裁判者和公众之间话语交流的重要工具。特别是在争议案件中，案件的特殊性和复杂性决定了必须要通过情理法则来保障裁判者与“听众”在输送与接收上的畅通。在我国当下的司法场域，听众包括“特殊听众”和“普泛听众”两种类型，前者主要指案件当事人及其代理人，后者主要指社会大众。传统司法场域是一个极为封闭的职业领域，表

5、现为诉求信息资源的高度不对称和权力运行形态的职业化垄断，加之传统社会中官民等级二分的关系结构，社会大众对于司法场域的影响力有限。裁判者所面对的主要是“特殊听众”，即法官主要针对当事人及其代理人来表达意见。伴随着网络时代的到来，社会大众对于自己的权利主张、对于案件的关切，都有了更为便捷且低廉的表达渠道，“网络的公共空间化使人与人的互动关系脱离了对时空一致性的依赖，民意摆脱了地域化的限制，使不在场的、素昧平生的人们即时形成民意”。这表明此时的司法场域囊括进更多的社会大众，他们能够顺利地知悉法官的表达，也能够顺畅地在司法过程之中或之后发表意见。这就对裁判者提出了更多挑战，因为他此时的言说会比在传统社

6、会受到更严苛的检验。对于裁判者来讲，不仅需要说服当事人，还要说服大众，而要说服大众就必须掌握大众通行的语言和规则。如前所述，情理是公众的日常判断的标准和基本的行为规范,裁判者欲说服大众，就必须学会用百姓的日常法则来说理，与民通情，与众达理，才能说服“听众”。从晚清法制改革以来，中国的法制现代化走的是一条建构主义路径，即试图通过学习西方并借助大规模的立法来建构一套法制体系。正因为它不是一条源于“自生自发的秩序”之上的法律生成道路，所以生长在民间的情理法则常常被立法者所忽视。这样,因为法律规则难以成为“民族精神、民族特征和民族共同意志的体现“，因而难以获得社会大众的内心认同；另一方面，因为公众的生

7、活以情理为基础并在此之上形成朴素的正义被视为生活中遵循的行动准则，这样国家法律话语和民间话语就产生了隔阂。笔者认为，这种隔阂不能依靠公众迁就司法的方式来消除，而应该采取司法的“群众路线”来解决。“实际上，国家政权对于公众的接纳与吸收，于我国而言并非舶来之品，而是有着深厚的传统基础，即中国共产党取得革命和建设胜利的法宝之一群众路线。”在司法场域，具体做法表现为在裁判中融入情理法则，使裁判结论入情入理。这就要求法官在裁判案件时不能仅满足于三段论的司法推理模式，禁锢于法律规则体系的内部自洽,而是必须想方设法进入“听众”的生活场域，设身处地地理解“听众”的诉求与苦衷，实现言说者和“听众”顺利对接。当然

8、，并不是在所有的案件中法官都需要利用情理法则来说理，情理法则主要在疑难案件中发挥作用。因为在疑难案件中，法官无法仅仅通过法律条文来实现对“听众”的说服，必须求助于法律之外的规范性资源，情理作为一种具有说服力的非正式法律渊源就在此中发挥着不可替代的作用。“司法为民的理念决定了我国司法裁判说理不可能采取德国式的法律人本位，也不可能导向法国式的形式主义、极简主义说理”，必须采取以法律规范为基础，恰当运用情理法则、“面向社会”系统而全面的本土化说理。二、裁判说理中情理法则缺失的具体表征近些年发生的广为社会大众所关注的争议案件，法官裁判都遭受到“背离常理” “知识专断”等多方面的指责。这其中部分是因为，

9、法官在说理时只向“法内之理”寻求合法性依据，而忽视了向“法外之理”寻求正当性依据。这样，由于法官的说理缺失了情理法则的支撑，因而案件的裁判结果引发了很大的争议。(-)抛却情理的法律专断在中国人的观念中，“法不过是得到了明确化和被赋予了强制性的情理核心部分而已”。在司法实践中，法官裁判案件要考虑“情理交融”,所谓“合乎天理，方为善法，情法两平，方为良判”。情理成为古代法官审判案件、解决纠纷的司法技术与司法理念。如滋贺秀三先生所说：情理是“中国型的正义衡平感觉”，国家法仅是“情理的大海上时而可见的漂浮的冰山”而已。即使在当下中国，伦理、习惯、风俗等民间规范及其中所蕴含的情理仍然以一种大众的“集体记

10、忆”和“活着的过去”的形式保留在人们的思维中。但是，近年来随着司法职业化与专业化的推进，很多地方法院错误地认为，所谓职业化和专业化就是要排除情理等非理性因素对司法的干扰，就是要不折不扣地依据规则来裁判。这种严格的规则主义倾向割裂了中国语境中法与情的内在联系，甚至出现了法官越是严格地依法办事，公众对裁判结果就越不满意、司法的公信力就越陷入危机的情况。其中的原因就在于法官在裁判说理时没有考虑案件所关涉的情理，表现出一种“理性的自负”与“规则的专制”。例如在“于欢案”中，一方面是社会大众对于于欢保护母亲这一行为的理解与同情；另一方面则是法官在裁判时对于“孝”这一重要情理的忽视，在判决书说理部分仅用“

11、侮辱谩骂他人的不当方式讨债，可从轻处罚”寥寥数语带过。司法有自身的运行逻辑，辱母情节在该案中的性质、定位需要依据法律规则来衡量，法治语境中情理的运用自然不能够违背法律的规定，但这与法官在裁判说理时对于情理的重视与回应并不相悖，反之，只有充分回应社会大众对于孝行、孝道的关注，才能增强裁判的可接受性。一些受到公众认可的裁判说理，很多也是因为在阐释法律时融入或回应了情理。在“江苏宜兴冷冻胚胎案”中，二审的裁判说理就考虑到该案所涉及的伦理与情感因素。判决书写道：“子女意外死亡，其父母承欢膝下、纵享天伦之乐不再，失独之痛，非常人所能体味。胚胎成为双方家族血脉的唯一载体，承载着哀思寄托、精神慰藉、情感抚慰

12、等人格利益。”这样的说理让人读之动容，自然也更容易接受。（二）忽视常理的论证逻辑常理是生活在特定区域的人们经过实践的反复检验总结出的生活经验与行为规律，具有相对的稳定性。法律必须建立在常理的基础之上，如马克思所言：”立法者应该把自己看作是一个自然科学家。他不是在创造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律。”从法的起源上看，法律源于一种哈耶克意义上的“自生自发的生活秩序”,是“通过渐进的试错过程，慢慢发展出来的”。在这个意义上，法律的逻辑与生活的逻辑是一致的。依此逻辑，法律适用的过程应当是一个常理适用的过程，因为法律所要解决的是日常生活中人们的纠纷与矛盾，所要恢复的是正常的生活状态。因而，当法

13、官在裁判时，面对需要解释的法律条文、需要衡量的利益、需要填补的法律漏洞，应寻求常理的支持。常理可以在法官与社会大众之间架起沟通的桥梁，获得“普遍的结构对应”，即常理能够使得法官的“司法知识”获得较为普遍的、与日常生活的可映射性与关联性，从而使得司法裁判的推理与说理具有了更为稳固的力量。例如在“许霆案”中，许霆因取款机故障而连续取走银行十几万人民币，一审判决许霆无期徒刑，引发社会大众的批评。也许在罪与非罪上公众并不具备专业的法律知识进行辨识，但社会大众却本能地感觉到法院在量刑上的失误。人性之中有善有恶，有自利也有利他，当面对“ATM出现故障”这一外在重大诱惑时，人性之中的恶或者自利的一面被诱发出

14、来，许霆的做法是绝大多数人在面临同样场景时都可能会做的选择。这正是该案一审判决被质疑的根本原因。相比之下，被称为惠阳许霆案的“于德水案”在裁判说理时注意到对人性的尊重，对常理的认同。判决书写道：“人有感知就会有欲望，所以欲望是人的本性，它来自于基因和遗传，改变不了，因而是正常的。欲望本身也是有益于人类的，没有欲望人类可能早已灭绝”。从人性的角度阐述犯罪人”情有可原”的一面，由此而做出的轻判自然让人感觉到是合乎情理的。这正是此判决被舆论盛赞的原因。（三）法理阐释的简单粗暴一般认为，法理主要指法的道理、原理、条理、公理、原则等，就此而言，情理也是其应有之义。概言之，法理是法存在的依据与理由。作为“

15、法实践的正当性理由”，法理在实践中产生，也必将运用于法律实践，成为证成实践行为正当性的理由和依据。法律源于人们的生活，真正的法之理生长于人们的生活之中，存活于人们的心性之中。法之理在法外，法之理在生活，法律的道理表现为法律的规定应该符合生活的逻辑。因此，裁判者所阐述的法理也只有贴近生活才能找到，即贴近生活中的常理、情理才有法理。慎到说得好：“法，非从天下，非从地生，发于人间，合乎人心而已。”正因为法调整的是人与人之间的关系，是为解决现实中人的纠纷而产生和存在的，是维护现实社会秩序所必需的，所以法必须立足于实实在在的人，而法理则必须与情理、常理相融洽。法官需要将法蕴于情、涵于理，对所适用的规则和所做的价值判断在生活的层进行证成，让当事人和公众了解法官思考、推理、论证