身体法益的刑法保护.docx

《身体法益的刑法保护.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《身体法益的刑法保护.docx（49页珍藏版）》请在第一文库网上搜索。

1、身体法益的刑法保护一、基本观点与国外故意伤害罪的成立范围相比，我国故意伤害罪的成立范围比较窄。主要表现在三个方面：一是从伤害的范围来说，除造成精神病等情形以外，不考虑对精神的伤害,或者说，只将器质性精神障碍认定为伤害，没有将反应性精神障碍认定为伤害；二是从伤害的程度来说，根据法条关系将刑法第234条第1款规定的伤害理解为轻伤，同时对轻伤的认定标准过高；三是在刑法没有故意伤害罪的未遂犯，导致故意伤害的未遂犯要么无罪，要么被认定为寻衅滋事等侵犯公法益的犯罪。规定暴行罪的立法例下,司法机关也不认定故意伤害罪的成立范围比较窄只是一个事实判断，问题是应否适当扩大其成立范围？对于后一价值判断，不可能形成绝

2、对统一的共识。本文的基本观点是，应当适当扩大故意伤害罪的成立范围，主要理由有以下四点（其他具体理由将在下文中说明）。第一，故意伤害罪是针对人的身体的犯罪。“人的身体（及健康）是仅次于生命的、价值高且重要的个人法益。”换言之，“身体的安全是仅次于生命的安全的重大法益。”与名誉、财产等个人法益相比，身体法益更为重要，对此不必赘述。既然刑法的目的是过于限制故意伤害罪的成立范围。保护法益，而身体法益是重要法益，就不台匕目匕第二，与侵犯财产罪相比，故意伤害罪的成立范围不仅比较窄，而且处罚程度较轻,形成了明显的不均衡现象。例如，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布的人体损伤程度

3、鉴定标准（2014年1月1日起施行），头部外伤后伴有神经症状、头皮擦伤面积5. 0cm以上、面部损伤留有瘢痕或者色素改变、眼部挫伤、眼部外伤后影响外观、鼻骨骨折、上颌骨额突骨折、牙槽突骨折、外伤后听力减退、眼球损伤影响视力、腕骨、掌骨或者指骨骨折、外伤致指甲脱落等等，均仅属于轻微伤。故意伤害行为造成上述伤害的，皆不成立故意伤害罪；而盗窃价值1000元以上财物的行为就可能构成盗窃罪。可是，治愈上述轻微伤的费用也可能不止1000元，且有些损伤（如听力或视力的减退）难以治愈甚至劫他人几十元或者几百元的财物，即使没有造成任何伤害，也应处3年以上10年以下有期徒刑；而使用暴力造成被害人轻微伤，被害人花几

4、十元或者几百元治疗费用的，反而不成立犯罪。显然，如果不处罚故意造成轻微伤的行为，就会导致刑法对身体的保护强度弱于对财产的保护强度，这显然不合适。不能治愈。再如,使用暴力或者胁迫手段抢第三，故意伤害罪的发案率高，因而一般预防的必要性大，不宜限制其成立范围。诚然，故意伤害罪的发案率看起来没有盗窃罪高，“但是，可以说，身体（与财产相并列）是最容易受攻击的法益”。既然如此，就不可能以故意伤害罪的一般预防必要性小为由限制本罪的成立范围。或许有人认为，按照人体损伤程度鉴定标准，由于造成精神伤害或者轻微伤的行为对法益侵害较小、造成的损伤不大，故没有必要预防这种行为。可是，行为人针对被害人一拳一脚可能造成何种

5、程度的伤害，并不是行为人可以完全控制的。例如，暴力行为是只能造成肉体伤害,还是会造成精神伤害，并非行为人可以左右。又如，一拳打死人、枪未能打死人的现象屡见不鲜。行为人只希望造成轻微伤事实上却造成了轻伤乃至重伤，或者只希望造成伤害实际上却致人死亡的案件，也层出不穷。如果刑法不禁止造成轻微伤的行为，就必然导致相当多的人以为自己的伤害行为不会构成犯罪，进而实施伤害行为，结局却可能导致被害人身受轻伤乃至重伤。反过来说，要预防轻伤害与重伤害，首先必须禁止造成轻微伤的行为乃至一切非法暴行，否则,伤害与重伤害的预防效果就极为有限。比喻或许不恰当，但似乎能说明问题:对轻以下倘若监考人员对考生说，“偷看教材二分

6、钟的给予口头批评，超过二分钟的就取消考试成绩”,相信会有许多考生虽然只想偷看二分钟却实际上超过二分钟因而被取消考试成绩；倘若监考人员对考生说，“只要偷看教材就取消考试成绩”，相信绝大多数考生不会起偷看教材之念。对故意伤害罪以及其他犯罪的认定也是如此。第四，虽然日常生活的不谨慎也可能引起伤害结果，但故意伤害行为引起的伤害结果则明显不同。故意伤害罪般属于暴力犯罪。“人们对无情的暴力犯罪的恐惧超过了其他任何形式的犯罪行为暴力犯罪使人恐慌,也因此左右着公共政策。害他人身体的案件频繁发生的环境中，国民不能安心地从事社会生活，因而也特别期待刑法保护个人的身体法益。总之，在我国当下，虽然刑事立法不必提高故意

7、伤害罪的法定刑，刑事司法也不应提升对故意伤害罪的量刑幅度，但需要适当扩大故意伤害罪的成立范围。首先，由于精神伤害与肉体伤害没有本质区别，应当将故意造成精神伤害的行为认定为故意伤害罪；其次，现行的轻伤害认定标准过高，应当将故意造成轻微伤的行为认定为故意伤害罪；最后，在现行刑法没有规定暴行罪的立法例之下，应当承认故意伤害罪的未遂犯，即对以伤害（包括轻伤）故意实施伤害行为、没有造成伤害结果但存在具体危险、情节严重的情形，应当以故意伤害罪的未遂犯追究行为人的刑事责任。二、精神伤害所谓精神伤害（或精神损伤），不是指使他人患上精神病等器质性精神障碍，而是指使他人产生反应性精神障碍，如使他人神经衰弱、抑郁、

8、长期处于不安的状态、长期处于惊恐的状态、产生应激反应障碍、长期失眠等等。故意造成精神伤害的行为是否成立故意伤害罪，首先取决于如何理解故意伤害罪的保护法益；而关于故意伤害罪的保护法益，在刑法理论上存在不同观点。例如，针对“伤害罪”包含了对直系尊亲属的暴行罪的立法体例，有学者认为，“伤害罪所要保护的法益乃是个人的身体法益，包括身体的完整性与身体的不可侵害性、生理机能的健全与心理状态的健康等“。这一表述可谓相当全面。将“身体的不可侵害性”作为伤害罪的法益，主要是为了说明暴行罪的性质。我国刑法没有规定暴行罪，故不宜将“身体的不可侵害性”视为伤害罪的法益，而需要讨论其他方面的内容。首先，”身体的完整性”

9、是否属于故意伤害罪的保护法益，在一定程度上取决于如何理解“身体的完整性”。如果将“身体的完整性，理解为肢体、器官、组织的完整性，那么，身体的完整性无疑属于伤害罪的保护法益；人体的肢体、器官、组织都有一定机能，如果破坏了肢体、器官、组织的完整性，就会损害生理机能，因此，这个意义上的“身体的完整性”属于“生理机能的健全”。但是，如果将“身体的完整性”解释为身体外形的完整性，结论则异。人的头发与指甲是身体外形的一部分，如果将身体外形的重大变化或者完整性作为故意伤害罪的保护法益,那么，使用暴力或者其他方法除去他人头发或指甲的行为，便成立故意伤害罪。但在我国，将伤害概念扩张到这种异质的内容不一定适当。如

10、果说剪掉头发便损害了身体的完整性，就意味着光头人士（包括普通人与僧人）的身体都不完整，这显然不合适。不仅如此，按照他人意愿剃剪光头的理发行为也是符合故意伤害罪构成要件的行为，只是通过被害人承诺排除违法性，这恐怕也多此一举。在我国，违反他人意志除去他人头发情节严重的，可以侮辱罪论处；去除他人指甲的，不必以犯罪论处（对手指造成伤害的除外）。其次，可以肯定的是，人的生理机能的健全是故意伤害罪的保护法益。问题是，如何理解人的生理机能（生理机能的健全性）与精神状态的健康（精神的健全性）的关系？换言之，行为造成生理机能障碍的肯定属于伤害，那么，行为造成精神伤害的是否属于伤害？德国刑法第225条规定了虐待被

11、保护人罪，其行为包括给予痛苦或者粗暴虐待。就此而言，德国的判例与通说认为，其中的给予痛苦包括给予精神痛苦。据此，行为引起了他人较长时间的持续或者反复的身体性质的或者精神性质的一定程度的痛苦或者苦恼，就构成德国刑法第225条规定的犯罪。因此，就德国刑法第225条而言，其保护法益包括了精神的健全性。但是，德国刑法第223条规定的普通伤害罪（伤害身体罪）的保护法益是否包括精神的健全性,则存在争议。通说认为，普通伤害罪的保护法益及行为造成的伤害结果，仅限于身体的内容，而不包括精神的内容（身体症状限定说）。如果对他人的精神虐待没有同时造成对身体的虐待，就不成立普通伤害罪。例如，向他人吐口水的行为，虽然使

12、他人很不愉快,但欠缺对身体的作用与侵害，故不属于对身体的虐待。反之，如果不但动摇了精神的平病症，因而形成了可以查知的症状，则属于对身体的虐待，能够成立普通伤害罪。通说还列举了其他方面的理由，比如，从伤害概念的历史沿革来看，这一概念一直不包括造成精神障碍；如果包括精神障碍，就导致处罚范围太宽。少数说则认为，普通伤害罪包括精神虐待（精神症状包含说）。如Wolfslast认为，对人的精神的保护很重要，侵害精神的健康与侵害身体的健康并无区别，精神障碍在很多场合是可以跟疾病、病理性的障碍等同的，对精神障碍的程度也是能够判断的。并且，采取精神症状包含说，不会扩大处罚范围，因为在许多场合难以证明因果关系。静

13、，而且导致被害人产生神经方意大利刑法第582条第1款规定：“对他人造成人身伤害的，如果因此而产生身体的或者精神的病患，处以3个月至3年有期徒刑。”显然，这一规定使得普通伤害罪包括了精神伤害。西班牙刑法第147条也明文规定伤害罪包括对“身体和精神健康”的伤害。法国刑法典分则中有“伤害人之身体或精神罪” 一章，其中的一节为“精神骚扰罪”。如该节的第222-33-2条规定：“反复骚扰他人的言语或行为，以损害他人工作条件为目的或效果，能够损害他人的权利及尊严、损害他人的身体健康或精神健康或者危害他人职业前途的，处2年监禁并科30000欧元罚金。”此外还有两个法条进行了相关规定。可以认为，法国刑法中广义

14、的伤害罪包括了精神伤害。奥地利刑法没有明文规定伤害行为包括虐待行为与精神伤害，但其第83条规定的伤害由两个概念构成，一是伤害身体（包括侵害身体的完整性，如剪掉他人头发），二是侵害健康。根据判例与通说，其中的侵害健康，是指造成机能 的障碍(Funkt ionsst rung ),也就是说，使他人患上疾病或者使疾病恶化，疾病则包含身体的疾病和精神的疾病。也可以说，在奥地利，侵害健康不需要区分身体与精神；造成身体的被害与精神的被害，都属于对健康造成侵害。即使采用纯粹精神的作用方式，也可以成为侵害健康的手段或者方法。例如，职场中的骚扰行为，导致他人精神疲惫、产生重度睡眠障碍或者产生自杀念头的，都属于造成伤害,甚至可能构成重伤害。瑞士刑法第122条规定了重伤害罪,第123条规定了轻伤害罪(单纯伤害罪)，第125条规定了过失伤害罪，第126条规定了暴行罪。瑞士的判例与通说认为，伤害罪的保护法益是人的身体的完整性(Integrity t )与精神的完整性。基于这样的理解，瑞士刑法中的伤害概念包含两类。一是侵害身体。这是指侵害了作为生命及个人权利的外在表现的身体的完整性。显然，侵害身体的行为大多同时侵害健康。没有侵害健康但侵害身体的典型例子是剪掉他人头发。二是侵害健康。这是指引起了病理学