保荐代表人考试拼命二郎培训资料.docx

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1、保荐代表人考试拼命二郎培训资料拼命二郎出品，不得用于商业目的。10、股东或者发起人出资责任等规定（28、31、36、94、95条）（1）非货币资产出资瑕疵的处理公司法司法解释（三）第7条至11条对出资人以不享有处分权的财产出资、出资人以划拨土地使用权出资、出资人以非货币财产出资未依法评估作价、出资人以房屋、土地使用权或者者需要办理权属登记的知识产权等财产出资、股权出资等五种非货币资产出资存在瑕疵的问题做了具体规定，总的原则是，出现出资瑕疵时，为保护公司经营的稳固性，对存在的瑕疵给予一定的补救措施，如补救后符合法律规定，视为已履行出资义务。【公司法司法解释（三）对公司设立、出资、股权确认等纠纷案

2、件适用法律问题作了具体规定，可结合答记者问懂得】（2）抽逃出资的认定按公司法司法解释（三）第12条规定，公司成立后，公司、股东或者者公司债权人以有关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：A、将出资款项转入公司账户验资后又转出；B、通过虚构债权债务关系将其出资转出；C、制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；D、利用关联交易将出资转出；E、其他未经法定程序将出资抽回的行为。（3）出资不实的认定根据上交所企业改制上市实务（2012年版）的规定，从IPO审核实践来看,卜.列情形将被视为“出资不实”：A、未及时足额缴纳出资。注册资本中以货币出资的，股东

3、应当将其认缴的出资足额存入新设立公司所在地银行的“专用帐户”，公司成立前，任何单位与个人不得动用“专用帐户”内的资金。B、出资方式不符合公司法等的规定。C、股东用作出资的资产原本属于公司，股东资产与公司资产混同（运行3年后才能够上市）。D、股东用作出资的资产未及时办理必要的财产转移手续。关于注册资本中以非货币性资产出资的，公司章程应当就资产转移的方式、期限等做出规定，并按章程规定办理资产转移与产权过户手续。E、股东用作出资的非货币性资产未办理必要的评估等手续。F、未按规定办理验资手续，提供虚假验资报告（虚假出资）。（4）出资的违约责任、连带补缴责任与资本充实责任未按公司章程足额缴纳出资的责任A

4、、有限公司股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东不按照规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。B、以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份。发起人不依照规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。【公司法没有规定出资不足时，责任有限公司设立时的其他股东承担补缴出资的连带责任。根据公司法司法解释（三）第13条的规定，公司法第九十四条第一款对股份公司场合中其他发起人的连带出资义务也适用到有限责任公司场

5、合，即有限责任公司股东假如未按章程规定缴纳出资的，发起人股东与该股东承担连带责任。因此不论有限公司还是股份公司，出资不足时股东或者发起人均需承担违约、补缴及补缴出资的连带责任】非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的责任A、有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。B、股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。【股东与发起人需承担补缴纳差额的资本充实责任。非货币财产的

6、实际价额在设立时显著不足时要紧有如下原因：评估错误；出资人有意弄虚作假；非货币财产的评估无误，但在公司设立时，因市场行情的变化使其价值显著变低。对第种情况，按公司法司法解释（三）第16条的规定，出资人以符合法定条件的非货币财产出资后，因市场变化或者者其他客观因素导致出资财产贬值，无需承担补足出资责任。但是，当事人另有约定的除外。】（5）发起人股款返还责任与损害赔偿责任股份有限公司的发起人应当承担下列责任：公司不能成立时，对设立行为所产生的债务与费用负连带责任；公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害

7、的，应当对公司承担赔偿责任。【公司法司法解释（三）还规定了发起人对债权人的责任】【例题1、2（2005年、2009年考点）发起人责任。【例题3】（2011年选择）下列属于抽逃出资的是：A、股东出资后，将款项存到同一操纵下的财务公司；B、股东虚构财务报表分配利润，构成抽逃出资；C、股东以职务发明成果出资；D、股东虚构应收账款债权，然后以债转股方式出资。参考答案：B解析：A、根据上交所企业改制上市实务（2012年版）的规定，财务公司可设立在集团公司与股份公司，股东出资后，将款项存到同一操纵下的财务公司构成关联交易，如没有将出资转出，不构成抽逃出资。C、D,出资方式不符合公司法等的规定，属于出资不实

8、，不属于抽逃出资。【例题4】（2011年选择）下列出资问题构成障碍的是：A、2007年5月，国有股东以土地使用权（划拨）出资作价600万出资，未办理手续，2009年3月公司将土地卖给出资股东，作价700万。B、2007年5月，某股东以专利技术出资IOOO万，该技术并非企业所需，一直未使用，后来计提减值准备800万，最后2009年3月以100万卖掉了。C、2007年5月，某股东以存货出资IOOO万，后来市场价格下跌，存货计提减值准备400万D、甲公司2007年6月设立，注册资本为2000万元，乙以对第三方债权600万元出资，其余股东为货币出资，2009年3月上述债权全部收回，甲公司2011年首发

9、。参考答案：A、B、D解析：A、根据公司法司法解释（三）的规定，非货币财产出资到位与否的司法推断标准，遵循权属变更与财产实际交付并重的标准。以划拨土地使用权出资，如没有办理土地变更手续，认为该国有股东没有履行出资义务。B、发起人用于出资的专利技术应为生产经营所需的。C、对存货出资，根据公司法司法解释（三）的规定，由于市场变化及其他客观原因发生变化而价值受损的，应认为已履行出资义务。D、根据公司债权转股权登记管理办法（2011年）的规定，不能以对第三方的债权出资。【例题5】（2011年考点）公司法司法解释三在出资方面与IPo结合：A、代持人在实际操纵人不知的情况下将股权卖掉，实际持有人是否能够追

10、回；B、出资人出资不实。解析：A项，按公司法司法解释（三）的规定，名义股东将登记于其名下的股权转让，如受让人是善意取得，则实际出资人不能请求认定处分股权行为无效，只能请求名义股东赔偿缺失。【根据物权法第一百零六条，物权法上的善意取得，指无处分权人将不动产或者者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者者动产的所有权：受让人受让该不动产或者者动产时是善意的；以合理的价格转让；转让的不动产或者者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿缺失

11、。善意指不知出让人是无处分权人】2013年保代培训之证券法讲义拼命二郎出品，不得用于商业目的。9、虚假陈述造成投资者缺失的民事责任（第69条、173条）（1）发行人、保荐人等主体承担民事责任的方式发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告与其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受缺失的，各主体的承担民事责任的方式如下:承担责任承担责任的主体方式无过错责任发行人、上市公司过错推定责任发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员与其他直接责任人员保荐人、承销的证券公司过错责任发行人、上市公司的

12、控股股东、实际操纵人（2）证券服务机构承担民事责任的方式证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者者法律意见书等文件，应当勤奋尽责，对所根据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查与验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者者重大遗漏，给他人造成缺失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。【承担过错推定责任】（3）对各类责任形式的懂得无过错责任投资者无需对发行人、上市公司虚假陈述的主观过错承担举证责任，可懂得为发行人、上市公司无条件承担责任。这种制度设计有利于投资者恢复因虚

13、假陈述而遭受侵害的合法权益。过错推定责任通俗地讲是指法律上推定你有过错，但同意你为自己开脱责任。A、发行人、上市公司作为法律拟制主体，受其董事、监事、高管等实际操控。因此发行人、上市公司的董事、监事、高管等对发行人、上市公司的虚假陈述行为法律上推定存在共同过错。B、保荐人、券商是辅助证券发行或者上市的专业机构，对发行人、上市公司的信息披露负有审核义务，因此证券法推定其对发行人、上市公司的虚假陈述行为亦存在共同过错。上述责任主体关于发行人、上市公司的虚假陈述行为无法举证证明自己是不知的、或者不应当明白时，就能够推定其关于虚假陈述是明知的、或者应知的，继而推定其与发行人、上市公司存在共同侵权的有意

14、，应当对虚假陈述人对发行人、上市公司所承担的民事责任承担连带责任。C、证券服务机构应对其制作出具的审计报告、评估报告、法律意见书等文件的真实、准确、完整性进行核查与验证，如不能证明虚假记载、误导性陈述或者者重大遗漏来源于客户的刻意欺诈，同时通常情况下，通常的证券服务机构的专业知识与执业经验还不足以发现这些欺诈内容，则证券服务机构应当与发行人、上市公司承担“连带责任”。值得注意的是，在证券法（修订草案二稿）中，证券服务机构仅就其负有责任的部分承担“份额责任”，而正式颁布的证券法显然加重了证券服务机构在信息披露中的法律责任。过错责任1998年证券法未规定发行人、上市公司的控股股东、实际操纵人虚假陈

15、述的民事责任，使得参与、谋划、操纵上市公司造假的控股股东、实际操纵人处于“脱法”状态，受损害的投资者无法追究其民事责任。现行证券法为追究控股股东、实际操纵人虚假陈述的民事责任提供了根据，但原告需承担举证责任，能证明控股股东、实际操纵人参与虚假陈述，与发行人、上市公司具有共同过错时，控股股东与实际操纵人应与发行人、上市公司承担连带责任。（4）对法释20032号有关内容的懂得1998年证券法规定，虚假陈述时，承销的证券公司中负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定（法释20032号）进一步明确了证券承销商、证券上市推荐人中负有责任的董事、监事、经理应与发行人、上市公司、证券承销商、证券上市推荐人对投资人的缺失承担连带责任。按现行证券法的规定，保荐机构、承销商、证券服务机构等中介机构以单位的名义承担过错推定责任，个人不承担民事赔偿责任。（法释20032号）制定的要紧根据是1998年证券法，证券法修订后，与证券法冲突的规定当然无效。（5）与证券法第26条的比较证券法第26条规定：国务院证券监督管理机构或者者国务院授权的部门对己作出的核准证券发行的决定，发现不符合法定条件或者者法定程序，尚未发行证