裁量基准个别情况考量的司法审查 附立法确立裁量基准条款的现实意义.docx

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1、摘要理论与实务中关于裁量基准的法源地位与个别情况考量义务之间的争议与分歧，综合反映了规范主义的规则取向与概念化风格。只有从规范主义向系统功能主义的视角转换，才能从根本上消解裁量基准与个别情况考量之间存在的悖论，使裁量基准获得规范正当性，个别情况考量也由此在双重偶联性结构中得以自我确证。考察裁量基准个别情况的构成，基于个别情况对裁量基准事实要件的否定，形成了错误适用裁量基准与适用错误的裁量基准两种认定标准；对效果要件的否定，形成了法定情节与酌定情节考量的两种认定标准。每种标准因适用方法与技术的不同，司法审查的强度也不同，但决定裁量基准个别情况考量司法审查强度的，依然是二者彼此否定的各种理由之间综

2、合权衡的结果。引言裁营意味着行政机关可以做出一定的判断选择，但这种判断选择并非完全“自由”，否则构成一种裁量权的滥用。裁量基准作为控制这种“自由”滥用的一种“规则化”的行政自制，在规范裁量权行使的同时，也有可能因过分依赖于严格的规则而导致适用上的机械、僵化。这样的裁量基准之治犹如戴着镣铐跳舞,又怎能实现裁量的个案正义？因此，如何有效确认与审查构成符合个案正义的个别情况，或者说是识别脱逸裁量基准的正当理由，便成为了裁量基准适用及其司法审查的关键。对此，本文拟做些初步地探讨。一、裁量基准法律属性的认知争议及其司法审查逻辑的分歧行政机关制定的裁量基准是否会对行政执法人员产生一种应予适用的法定义务，理

3、论与实务界对此一直存在较大争议。在备受关注的“周文明诉文山交警案”中，原告周文明以实速90公里/小时在限速70公里/小时的省道上行使，被文山县交警根据道路交通安全法作出200元顶格罚款并扣3分的行政处罚。周文明不服，认为根据作为裁量基准的云南省道路交通安全违法行为处罚标准暂行规定（以下简称处罚标准暂行规定）第9条关于“机动车驾驶人驾驶机动车超过规定时速未到50%的，处50元以上100元以下罚款”之规定，被告按照法律规定所作出的200元顶格罚款显失公正，应予变更。-审法院支持了原告周文明的主张，认定处罚标准暂行规定对被告具有应予以适用的法律效力。但二审法院对此予以了否决，认为处罚标准暂行规定仅属

4、省公安厅内部下发的规范性文件，其效力低于法律、法规，原审法院适用该规范性文件为依据变更上诉人文山县交警适用法律规定作出的处罚于法无据。那么，面对裁量基准的法律地位，两审法院为何会表现出如此截然对立的审查姿态呢？在此有必要考察其背后的认知争议及其逻辑分歧。（一）认知争议：裁量基准法源论抑或个别情况考量义务论实际上，“周文明案”中两审法院都将处罚标准暂行规定认定为我国法律规范体系中的规范性文件。虽然根据我国行政诉讼法的规定，作为规范性文件位阶的裁量基准并非法院直接的裁判依据，但根据行政诉讼司法解释之补充，作为行政行为依据的裁量基准，在满足合法要件的情况下，同样具有“可以乃至应当被认定”的拘束力。然

5、而，二审法院为何会在未判定裁量基准违法的情形下，仍然脱逸该司法解释的约束而直接否定裁量基准的适用效力呢？究其背后的缘由，唯有此处的“合法”依然存在“文义合法性”与“适用合法性”的区分。前者意味着，法院对裁量基准单独审查后，如未确认违法就应该认定裁量基准的依据地位，合法的裁量基准具备司法审查的法源资格。但后者则与之相反，其表明裁量基准并无适用的拘束力，行政机关必须履行进一步的个别情况考量义务。很明显，二审法院潜在地采纳了被告的抗辩主张，认为针对事发路段的特殊情况应该给予有别于裁量基准的处罚效果。因此，在个别情况考量的义务论者眼中，文山交警不仅可以而且应当甚至必须逸脱“处罚标准”作出本案处罚，考虑

6、当地的特殊情况对于文山交警而言既是一种“权力”（裁量权）也是一种（义务个别情况考虑义务）。在他们看来，法律授予行政机关裁量权的根本要求，旨在行政机关针对具体问题具体分析，通过个案的裁量实现行政正义，因为“证成裁量正义的理由通常是个别化正义的需要”,而“绝对规则的主要危险在于，即使一致适用也可能导致恣意的结果”。裁量基准个别情况考量的普遍性意味着，”在逻辑上归结为裁量基准法律效力的一般性否定:由此可见，裁量基准对行政执法人员并无拘束力，行政机关仍应视情节行使裁量权，以补裁量基准的不足，否则，便有可能构成裁量怠惰；行政机关不得盲目引据裁量基准，而应留意裁量基准的内容是否已经适度地考量相关案件的情节

7、轻重，以“善尽合义务裁量之本分二但从一审法院审查的结论来看，法院明显更倾向于支持原告提出的关于裁量基准控权价值的主张。在法源论者看来，其一，从裁量基准设定的逻辑与目的上看，裁量基准是以规范行政裁量的行使为内容的建章立制，设定者往往通过将基层公务人员的执法经验，规整为程式化的、结构性的、相对统一的规则形式，表现为对自由裁量权行使的一系列具体的、细化的、操作性的约束性规则，其本质是试图对自由裁量权在给定幅度内进行“规则化”，为自由裁量权的行使设定明细化的实体性操作标准。而正是基于行政裁量的此种自我拘束原则之约束，文山交警应该按照裁量基准的处罚效果进行处罚，否则，把裁量基准看作可有可无的东西，便违背

8、了设立裁量基准制度的初衷。其二，从裁量基准设定的内容与过程来看，裁量基准一般通过限定行政裁量的真实目的、列举相关考虑的因素，以及对行政裁量的显失公正进行权衡等，因其内容正确性所具有的说服力，不仅为法院审查行政行为的合法性酿造了客观化的操作（参照或依据）标准，也在一定程度上释明，裁量基准本身就代表了行政机关对应当如何行使裁量权的规范表达，是对立法意图与立法目的进一步解释与阐明的具体化裁量过程。而且，即便裁量基准的原初可能只是来自于几个一线执法人员的口头商谈，但其制定过程却也不乏公众参、民主协商以及集体决策等正当立法程序的加持，同样具备制度性权威。从这个意义上看,裁量基准更像是为了贯彻执行法律而实

9、施的“二次立法”。（二）逻辑分歧：裁量二元审查论与判断过程一元审查论裁量基准法源论与个别情况考量义务论认知上的分化，不仅导致了裁量基准效力有无的分歧确立，也进一步区隔了裁量基准司法审查的逻辑进路。在法源论者看来，裁量基准本质上属于一种行政立法权，“不是法定标准的具体化，而是创设必要的决定标准，因此，对裁量基准法律效力的承认意味着司法介入行政裁量的排斥，其对应的是裁量问题的戒惧审查与法律问题的完全审查二元严格区分。当周文明的超速行为符合裁量基准的处罚规定，一审法院在确认裁量基准未超出法律规定的界限而具备合法性之后（法律问题/文义合法性），便直接认可了裁量基准的适用效力，屏蔽了对执法人员裁量权具体

10、行使合法/合理的进一步审查。二元论所具有的特点便是针对其中的法律问题，往往采取独立心证式的严格审查，“在法律适用领域，行政和司法原则上不存在协调，只存在隶属关系；法院的法律观点居于行政机构的观点之上”。与之相反，在个别情况考量义务论者看来，裁量基准只是“法的具体化”。“法的具体化”意味着，对行政执法机关有拘束力的实际上是行政法律规范本身，而非裁量基准，上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量基准归根结底不过是一种行政内部规定。违反裁量基准并不必然导致该行政行为违法。因此，即便周文明的违章行为切合裁量基准的规定，但二审法院并未放弃对执法人员裁量权行使过程的进一步审查，在确认行政机关具备其他合理考量

11、因素（判断过程审查）而脱逸裁量基准的约束，给予周文明顶格数额的罚款之后，法院认可了文山交警裁量决定的合法性（适用合法性）。很明显，遵循判断过程式审查逻辑的法院降低了审查强度，“如别无其他违法情形，皆属合法，行政法院自不得取代行政机关，以自己之合目的判断另为裁量决定二因此，在二审法院看来，裁量问题也属于应受法院审查的法律问题，只是法院的审查应予以尊重而尽量避免判断代置。由于设定裁量基准的条件、依据、范围都与行政机关所执行的特定行政法律规范相关，而非行政机关自治的结果，那么在逻辑上，裁量基准与“裁量一元论”有着血缘关系。当然，从“周文明诉文山交警案”的最终结果来看，二审法院对一审判决的否定，意味着

12、裁量基准个别情况考量的义务论获得了确证，而一直被认为是自由法治主义以及概念法学遗迹的裁量二元论似乎已经走下神坛，裁量基准不应具有法律效力。因此，针对行政裁量以及裁量基准的司法审查，“应该放弃主张裁量与法律问题两分的裁量二元论，进而依照裁量一元论的逻辑进行判断过程的审查:但纵观我国整个司法审查实践，情形则并非如此简单。面对裁量基准的法律地位及其审查进路，我们既看到了司法实践中将其作为“裁判依据”案例的大量存在，也有在理论上基于裁量基准的规范特性，尝试建构符合实务具体特征的区分式审查技术方面的努力。即便是针对那些具有明显违背裁量合理性而被认为应以违法论处的完全限缩了裁量空间的裁量基准，司法实践也是

13、争执两端。譬如，在“王某某诉重庆市交通行政执法总队高速公路案”中，原告对被告以“超速50%以下一律处200元罚款”的裁量基准作出处罚表示不服，但法院以该限制性基准属于行政行为的合理性范畴，不予以审查。再如，在“浙江中成建工集团（沈阳）建筑工程有限公司与沈阳市地方税务局第二稽查局行政处罚案”中，原告认为被告适用的裁量基准中大量使用“50%、1倍、2倍”等限制裁量权的处罚基准，属违法创设处罚幅度，但该主张未获法院的支持，法院在确认裁量基准未违法的情形下，仍然认可了裁量基准的依据效力。而在“何庆友诉香洲交警案”中，交警则因使用“全省公安交通管理综合应用平台”进行罚款而被认定为裁量怠惰。事实上，比较观

14、察域外情形，也可得出类似结论。譬如，在我国台湾地区，台湾大法官会议释字第423号解释就曾针对交通工具排放空气污染物罚镶标准第5条，作出“仅以当事人接到违规举发通知书后之到案时间与否，为设定裁决罚镀数额下限之唯一准据”，“纵其罚镇之上限并未逾越法律明定的裁罚之额度，与法律保留原则亦属有违”的解释决议。但面对类似的限制性裁量基准，台湾大法官会议释字第511号解释则作出相反的解释结论。在美国，即使面对推崇备至的“谢弗朗原则”，最高法院在适用该原则方面也还没有表现出相当的一致性和勤勉，有时赋予其较强的效力，有时又忽略该原则，有时则以奇怪而又矛盾的方式对待谢弗朗标准。如果从“实证”的角度观察,司法审判实

15、务的复杂性似乎向人们宣示，裁量基准本身就包含了法源资格与个别情况考量义务的双重属性，只要各个法院在司法审查过程中并无违法违规操作的情形，法源论以及个别情况考量义务论视域下的司法判决都可具备合法性。但如果从“法理”的角度观察，裁量基准内含的这种双重属性就始终存在着难以消解的逻辑矛盾，即如果承认裁量基准的法源地位，意味着造成对个别裁量正义的忽视，与法律授予行政机关裁量的立法目的明显不符，此时行政立法还有取代议会立法的违宪嫌疑；而如果承认裁量基准的个别情况考量义务论，意味着行政机关会受到行政自我拘束原则等基本原则的责难，同样难以获得合法性上的确证，且裁量基准的实际功能与现实意义将会付之东流。因此，随

16、之而来的问题是，裁量基准的法源地位与个别情况考量的义务之间（包括裁量基准的司法审查逻辑）究竟谁具备法律上的规范性和正当性？抑或者看似对立的两端，如果承认裁量基准的双重属性，那么又该如何防止陷入相对主义？二、裁量基准审查过程中存在的悖论及其解决进路裁量基准法律地位与司法审查的逻辑分歧及其司法实践存在的不同形态，表明裁量基准司法审查过程中存在着不同价值的衡量与取舍，而争议背后的复杂性，实际还潜藏着两种不同法律风格一一规则取向与概念化的规范主义和功能取向与进化式变迁的功能主义一一的角逐。而只有从规范主义向功能主义的视角转换，才能从根本上消解裁量基准与个别情况考量之间存在的悖论，使裁量基准获得规范正当性，个别情况考量也由此在双重偶联性结构中得以自我确证。（一）裁量基准司法审查过程中存在的悖论及其规范主义解决进路从“周文明诉文山交警案”的两审过程来看，文山交警的处罚决定并没有明显违反上位法律的规定，实际属于行政行为合理性判断的范畴。在这里，相比于严格意义上的法律文本及其概念的解