土地出让逾期付款违约金酌减刍议.docx

《土地出让逾期付款违约金酌减刍议.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《土地出让逾期付款违约金酌减刍议.docx（16页珍藏版）》请在第一文库网上搜索。

1、摘要：司法可酌减违约金是对当事人意思自治的限制。其正当性源于平等、自由等价值取向和违约金所具有的惩罚违约、担保履行的性质功能。我国法律的规定存在迟延履行违约金是否也可酌减等诸多问题，民法典的态度也不甚明晰。土地出让逾期付款违约金可否调减因土地出让合同的性质和违约金的性质两方面问题而产生争议。应当认为土地出让合同具有民事合同与行政合同二元属性，土地出让逾期付款违约金则不属于法定违约金。关键词：土地出让合同迟延履行违约金违约金酌减正当性法定违约金合同法第114条（民法典第585条）规定司法酌减违约金，无疑是对当事人意思自治的限制。分析违约金酌减的正当性有两种进路：或基于价值取向，或基于性质功能。我

2、国违约金酌减的法律规定主要存在五个方面问题:一是关于迟延履行违约金的酌减易生歧义；二是对当事人请求酌减的权利性质未予明确；三是作为酌减基础的损失范围不甚清晰;四是违约金是否过高与合同标的额缺少比较；五是关于酌减释明的立场较为飘忽。上述问题在民法典中仍未得到解决。讨论土地出让合同逾期付款违约金的酌减需注意从两个方面区别于一般的违约金酌减：一是围绕土地出让合同的合同性质之争；二是关于土地出让逾期付款的违约金的性质认定。对上述诸问题，本文结合一起案例予以阐述。一、问题的提出：案件事实与裁判理由（-）案件事实原告（反诉被告）拉萨玛吉阿米餐饮连锁有限责任公司（简称玛吉阿米公司）与被告（反诉原告）拉萨市国

3、土资源局（简称拉萨国土局）建设用地使用权出让合同纠纷，简要案情如下：2013年8月，拉萨国土局挂牌出让案涉土地。玛吉阿米公司竞得，于当年10月30日签订土地出让合同。合同约定，出让价款4989万元，定金IoOO万元，合同签订之日起30日内一次性付清全部出让款，如不能按时支付出让款，自滞纳之日起按日1%。缴纳违约金。此后玛吉阿米公司仅支付1000万元，迟至2015年12月31日支付了剩余3989万元。2016年10月，拉萨国土局与玛吉阿米公司签订协议书，约定玛吉阿米公司需在2017年1月前缴纳2013年12月至2015年12月期间的逾期付款违约金3035.629万元，否则，拉萨国土局有权解除土地

4、出让合同，追究玛吉阿米公司违约责任，并列入不诚信企业黑名单，同时约定，协议签订后，拉萨国土局为玛吉阿米公司办理国有土地使用权证并交付复印件，供玛吉阿米公司办理项目规划手续等证照。随后玛吉阿米公司作为原告诉请撤销2016年10月协议书并将逾期付款违约金调减至1196.7万元。拉萨国土局反诉请求玛吉阿米公司支付违约金3035.629万元。（-）裁判结果及理由一审认为，玛吉阿米公司主张撤销协议书于法无据，合同约定日1%。逾期付款违约金，符合国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知的规定，对约定的违约金标准不予调减，判决：玛吉阿米公司支付违约金3035.629万元。二审认为，协议书系双方真

5、实意思表示，玛吉阿米公司逾期付款应承担违约责任，但拉萨国土局的实际损失和玛吉阿米公司能够预见到的、因其违约而给拉萨国土局造成的预期利益损失的范围是同期贷款利率，3989万元在此期间的贷款利息仅为219.395万元，玛吉阿米公司自认承担1196.7万元已足以弥补拉萨国土局损失，改判：玛吉阿米公司支付违约金1196.7万元。再审认为，协议书系双方真实意思表示，不存在欺诈、胁迫或显失公平，玛吉阿米公司在订立协议书时对违约金金额即有清楚的认识，该违约金计算不仅有合同依据也符合国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知要求，合同法虽然赋权司法适当调减违约金，但结合本案实际，玛吉阿米公司无正当理

6、由长期拒不支付出让金，后又签订协议书承诺支付违约金换取拉萨国土局继续为其办理土地使用权证照，如酌减违约金，反而有悖公平原则和诚实信用原则，故再审改判：撤销二审判决，维持一审判决。（三）引出的问题该案引出几个问题：一是，约定日1%。逾期付款违约金是否是当事人的真实意思表示。有观点主张，因该约定系源于国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知要求，是格式条款，受让方只能被迫接受，故其不是当事人的真实意思表示。二是，约定的日1%。逾期付款违约金是否有效。依照最高法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（简称民间借贷司法解释）第26条，民间借贷的年利率标准执行24%和36%的“两线三段

7、”，故借贷双方约定的利率超过年利率36%的，超过部分利息约定无效，已经支付的超出36%的部分可请求返还。而日1%o折年利率明显已超出36%,因而有主张应准用解释第26条，即认定超出36%的利息部分无效。三是，日1%。逾期付款违约金是否应调减至日万分之二点一。有提出，最高法院关于逾期付款违约金的批复中明确了计算标准,即参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。因司法实践中执行的逾期付款违约金标准多为日万分之二点所以应当调减至日万分之二点一。二、违约金的司法酌减依法成立的合同对当事人有相当于法律之效力，故除非本身存在效力瑕疵，合同之条款对当事人应有绝对拘束力。但依据合

8、同法第114条(民法典第585条)第2款的规定,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构增加或者减少约定的违约金,此显然否定了违约金条款的绝对拘束力，在整个民事法律规则中亦可谓极为少见。这一规定在实质上赋予了法官干预当事人约定自由的权力，意味着“合同的后果不取决于当事人的意愿，与尊重当事人意思自治的私法自治精神相悖。(-)域外法中的司法酌减违约金司法酌减违约金并非我国合同法上仅有，遍观世界各国合同法，大多有此规定。可以说，违约金的历史就是“限制与反限制的历史”，自违约金制度诞生之日起，限制违约金的制度就已经存在。1大陆法系国家民法典的规定法国民法典第1134条明文禁止法官在没有法律直接规定的情况下运

9、用司法权力改变合同内容。原第1152条曾规定如契约载明债务人不履行债务应支付一定数额的损害赔偿时，不应给予他方当事人较高或较低于规定数额的赔偿。但1975年法国民法典修订了第1152条，规定法官可以变更违约处罚条款。当然，法官变更违约条款要受到一定限制，按照法国最高法院的要求，调整需限定在不低于损失的数额之上，且判决中须陈述变更合同违约处罚条款的理由。在目前主要的大陆法系国家民法典中，唯日本民法较为特别。日本民法典第420条规定：(1)当事人可以就债务不履行预定损害赔偿额。于此情形，法院不得增加或减少数额。该条同时规定：(3)违约金推定为预定的赔偿额。即，违约金被推定为预定的赔偿额，法院对当事

10、人预定的赔偿额不得增减。因此，日本民法典似对违约金调整持否定态度。但认真推敲，日本民法典之所以将违约金推定为预定的赔偿额，是为了避免就违约金的惩罚性与赔偿性产生争议，如果当事人约定的违约金具有惩罚性，只要举出反证，也可以推翻预定赔偿额之推定。而且日本民法典虽明确规定“法院不得增加或减少数额”，实际上又通过他处的法条予以限制，如日本利息限制法第4条对于以金钱为标的的借贷债务违约金的限定，以及日本民法典第90条对其他债务以暴利行为违反公序良俗为由的限定。2.英美法系国家的实践做法英国合同法把约定违约金条款区分为损害赔偿条款(1iquidateddamagesc1auses)和罚金条款(PenaIt

11、ydauses),仅允许当事人约定损害赔偿性质的违约金作为违约实际损害预估(genuinepre-estimateof1oss),不承认过分超过实际损失的罚金性质的违约金，从而通过否定惩罚性罚金条款的强制执行力实现调减。美国统一商法典第2-718(1)条虽规定合同“意思自治”原则，要求司法调整违约金须慎重，但当约定违约金过于严厉而具有了罚金性质，并使得非违约方不正当地获得太多好处时，法官亦可依公平原则予以酌减。因此，美国合同法也认为约定违约金主要意在弥补因违约而遭受的损失，如果违约金具有罚金性质,法院便可拒绝执行该违约金条款,毕竟合同法救济的目的是保护人们的预期利益而不是惩罚违约。所以英美法始

12、终认为违约救济不可“过分”，至于过分与否的标准则是救济与合同本身的成本以及攸关利益在比例上有无严重失衡。综上，两大法系都明确肯认司法对当事人约定的违约金可得酌减，区别仅在于大陆法系国家习惯于在成文法中规定，英美法系国家则多以司法裁判的技术手段实现制度目的，故而体现为裁判规则C(-)司法酌减违约金的正当性分析违约金司法酌减的正当性有两种进路。一种基于价值取向。价值者，无非平等、自由、公平、正义、诚实信用、公序良俗等等。如，有观点提出，违约金调减是为了实现契约实质自由，因为实践中存在缔约主体地位不平等的情形，弱势的合同相对人对合同条款只能无奈接受，其意思表示实际不自由、不真实，违约金调减可以矫正这

13、种扭曲了的缔约地位。还有观点提出，违约金调减是基于公平正义与诚信理念。约定违约金过高,不仅会使非违约方获得不正当的利益、还会恶化违约方的财产状况，如果任由当事人约定数额过高的违约金，将使违约金的约定变成一种赌博，变相鼓励当事人依靠不正当的方式取得一定的收益。德国民法典的起草过程中曾将“应否引入法官减额裁量权”作为议题，供1889年的第20届德国法学家大会讨论。此前大会预备的两份报告对该问题均持否定态度，但在大会当天，基尔克(C)FVonGierke)所作的报告使众人的观点完全转向。基尔克提出，契约自由对于经济弱者而言，与其说是决定的自由，勿宁说是被强制的不自由。由此，遂有了德国民法典第343条

14、关于司法调减违约金的规定。一种基于性质功能。将违约金二分为赔偿性与惩罚性，基于不同的区分标准，或认为赔偿性违约金不适用酌减，或认为惩罚性违约金不适用酌减，即为此属。还有的观点指出违约金具有惩罚违约、损害赔偿总额预定、履行担保等多重功能，仅就惩罚违约而言，是违约金固有意义上的功能，所以在日本的学说上将惩罚性违约金又称为固有意义上的违约金。惩罚违约不需要调减，因为单就惩罚违约来讲“法律上并没有自始进行限制。即使约定畸高，以至于“借违约金之名，行私刑之实”，亦无需司法酌减，此时可依显失公平直接否定该违约金约定之效力，有如英美合同法上之不承认罚金条款(Pena1tyCIaUSe)的效力。损害赔偿总额预

15、定和履行担保则需要司法调减。其一，损害赔偿总额预定顾名思义是对损害额度的预先假定，系为简化损害赔偿制度而设。既为预先假定，则大概率与实际损害不符。如低于实际损害额度,应允许请求调高以填平损失；如过分高于实际损害额度，自然亦应允许请予调低。当然也有学者提出，预定损害赔偿额是为了便于将来索赔，其数额就应与实际或者通常期待的损害相符合，如不符合，则约定无效。对该见解，较难苟同，因为很难有预先假定就刚好符合实际损害的，倘不符合即认为约定无效，则几无可能存在有效之约定，且与无效的法理也相违悖，毕竟无效是对法律行为所作的自始、当然、绝对的负面评价。其二，虽然履行担保意味着违约金是“一种压力工具”，施加一种

16、压力使债务人依照债之本质履行，防止将来可能的义务违反C但是过高的违约金约定有可能使得“工具”变成“目的”，本末倒置而扭曲履行担保。正如担保法第91条规定约定的定金数额不得超过主合同标的额的百分之二十，所有的履行担保均应存一定限度，不可以脱离其所要担保履行的主合同而自由约定。（三）我国司法酌减违约金存在的问题我国违约金司法酌减的规定主要存在以下问题：第一，关于迟延履行违约金的酌减易生歧义。单从文义解释，合同法第114条第2款未区分违约金类型，对迟延履行违约金当然也可酌减。但由于第114条第3款规定当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后还应履行债务，于是最高法院裁判意见中就有提出，“除了迟延履行违约金外，违约方在支付违约金后，可以不再履行债务”。这一见解虽然不能从第114条第3款的规定直接推导